Acciones privilegiadas
| Autor | Manuel Faus |
| Cargo del Autor | Notario |
Por prestación accesoria debe entenderse toda obligación, sea de dar, sea de hacer e incluso sea de no hacer impuesta para alguno o para todos los socios, vinculadas o no a acciones o participaciones concretas, pero siempre que la prestación tenga sentido económico y no forme parte del capital social. Téngase en cuenta, por lo tanto, que las prestaciones accesorias no son aportaciones de capital.
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Es facultad de los socios el tomar la decisión de que haya prestaciones accesorias, sus características y su retribución, sea en la constitución de la sociedad regulándolas en los estatutos fundacionales o sea creándolas más tarde con la pertinente modificación de aquellos.
La regla general es que en la sociedad anónima todo socio aporte a la sociedad bienes o dinero y en pago de los mismos recibe acciones; pero el legislador admite que se convenga con uno o varios socios una mayor implicación mediante obligarse a realizar prestaciones distintas de una puntual aportación de un bien (ejemplo claro: prestar su trabajo a la sociedad).
La expresión accesoria hace referencia a que quien se obliga a prestarla es socio, es decir, ha tenido que hacer una aportación económica que podemos llamar normal (sean aportación dineraria, aportación no dineraria de bienes muebles o inmueble, un negocio, etc.); pero que sea accesoria no quiere decir que sea de inferior valor a la aportación de capital.
Normativa y previsión estatutariaLa ley, en aras del principio de libertad, admite la posibilidad de que los estatutos establezcan, para todos o alguno de los socios, prestaciones accesorias. Son más frecuentes en las sociedades de responsabilidad limitada, dado el marcado carácter personalista de éstas; pero pueden existir también en las sociedades anónimas, aunque todas las citas de jurisprudencia se refieren siempre a las sociedades limitadas.
El art. 86 de Ley de Sociedades de Capital (LSC) permite establecer las prestaciones accesorias en los estatutos que serán distintas de las aportaciones, expresando su contenido concreto y determinado y si se han de realizar gratuitamente o mediante retribución, así como las eventuales cláusulas penales inherentes a su incumplimiento.
Ahora bien, el art. 86.2 de LSC advierte que en ningún caso las prestaciones accesorias podrán integrar el capital social.
Y el art. 127 del Reglamento del Registro Mercantil (RRM) añade que en caso de que se establezcan en los estatutos detallarán su régimen, con expresión de su contenido, su carácter gratuito o la forma de su retribución, las acciones que llevan aparejada la obligación de realizarlas, así como las consecuencias de su incumplimiento y las eventuales cláusulas penales aplicables en dicho caso.
Clases de prestaciones accesoriasPueden consistir, como se ha dicho, en dar, hacer o en no hacer, (no basta fijar un máximo) y debe estar claro el plazo para el cumplimiento; se admite como prestación accesoria la aportación a fondo perdido y la aportación con derecho de recuperar la aportación, dando a los acreedores las mismas garantías que la Ley tiene previstas para el caso de reducción de capital.
a).- Entre las obligaciones de dar, tanto puede ser el aportar la propiedad de bienes, como derechos reales sobre los mismos, derecho de uso, etc.
Un caso especial de dar sería la obligación de aportar metálico que no forme parte del capital social; hay que tener en cuenta que debe estar perfectamente fijada la cuantía y el plazo par cumplir la prestación.
La Dirección General de Registros y del Notariado (DGRN) - actual DG de Seguridad Jurídica y Fe Pública - ha admitido la posibilidad de recuperar la aportación, siempre que se den a los acreedores las mismas garantías que la Ley ha previsto para el caso de reducción de capital.
Así, la Resolución de la DGRN de 27 de julio de 2001 [j 1] admitió, con ciertas reservas si se hiciera en perjuicio de acreedores de la sociedad, pactar como prestación accesoria la obligación de aportar metálico; en este sentido indica: «por ejemplo, sería "prima facie" admisible la prestación consistente en entregar determinada cantidad de dinero a fondo perdido e, incluso, con derecho de restitución siempre que, en este último caso, para la devolución se establecieran, en favor de los acreedores, garantías idénticas a las previstas para los casos de reducción del capital social».
b).- Entre las obligaciones de hacer podemos incluir las de hacer determinadas gestiones o encargos, buscar o dar financiación, conceder préstamos, asesoramiento, asistencia técnica, etc.
Esta obligación puede ser fungible, sin importar la persona que la realiza, o establecerse en consideración a una persona, y aún cabe que lo sea en consideración a una titulación o profesión. Recordemos que el art. 58 de LSC advierte que en ningún caso podrán ser objeto de aportación el trabajo o los servicios.
Es decir el trabajo no puede ser aportación de capital, pero sí objeto de una prestación accesoria.
Un ejemplo de prestación accesoria de hacer es la que Resolución de la DGRN de 26 de junio de 2018 [j 2] admite y que consiste en que los socios familiares deben cumplir los pactos del protocolo familiar suscrito con su contenido solemnizado en escritura, pues su íntegro contenido está determinado extraestatutariamente de manera perfectamente cognoscible no solo por los socios actuales sino también por los futuros socios que al adquirir las acciones quedan obligados por la prestación accesoria cuyo contenido es estatutariamente determinable.
c).- Entre las obligaciones de no hacer , siempre que sea evaluable su beneficio económico, cabe destacar la de abstenerse de hacer competencia a la sociedad de que se trate, sea total o sea en una zona o territorio determinado.
Fundamento de la prestación accesoriaComo pone de relieve la Resolución de la DGRN de 5 de junio de 2015, [j 3] la prestación accesoria se fundamenta en la existencia de una esfera individual del socio diferenciada de la propiamente corporativa, de manera que, en el ámbito de la primera, puede llegar a establecer vínculos obligacionales con otros socios sobre cuestiones atinentes a la compañía, sin modificar el régimen estrictamente societario y al margen de él.
La posibilidad de los mismos se encontraba ya reconocida de forma expresa en el artículo 11.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (fiel trasunto del segundo párrafo del artículo 7.1 de la Ley de Sociedades Anónimas), al disponer que «los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad» y se mencionan en los artículos 530 y siguientes de la LSC
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