Prestaciones accesorias y préstamo participativo.

AutorMargarita Viñuelas Sanz
Cargo del AutorDoctora en Derecho. Profesora de Derecho Mercantil. Universidad de Alcalá

IV. PRESTACIONES ACCESORIAS Y PRÉSTAMO PARTICIPATIVO.

El préstamo participativo es una figura jurídica que se caracteriza porque el sujeto otorgante participa del interés social, circunstancia que se manifiesta en distintos aspectos de su regulación. De ahí que nos detengamos primeramente en el estudio del régimen jurídico del préstamo participativo, para posteriormente plantearnos sus diferencias y similitudes con una institución de carácter social como es la prestación accesoria y la posibilidad de su articulación como contenido de ésta, así como las ventajas que de ello podrían derivarse.

  1. REGULACIÓN DEL PRÉSTAMO PARTICIPATIVO.

    El préstamo denominado participativo se regula por primera vez en el art. 11 del Real Decreto-Ley 8/1983, de 30 de noviembre, como instrumento dirigido a facilitar la financiación de la reconversión y la reindustrialización. Posteriormente, este Real Decreto-Ley fue derogado por el RDL 27/1984 que no introduce variaciones respecto al préstamo participativo, y en desarrollo del cual se dictaron asimismo varias normas408. En toda esta regulación se mantuvo el carácter sectorial del RDL de 1983409. Dicho carácter, sin embargo, se ha superado tras la publicación del vigente Real Decreto-Ley 7/1996, de 18 de diciembre, sobre medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica, que en su artículo 20 regula los préstamos participativos, atribuyéndolos un alcance global. De esta manera, en la actualidad se conciben como un instrumento de financiación que está orientado a cualquier tipo de empresas, con independencia de su concreta situación económico- patrimonial. El panorama legal descrito se completa con la disposición segunda de la Ley 10/1996, de 18 de diciembre, de medidas fiscales urgentes sobre corrección de la doble imposición interna intersocietaria y sobre incentivos a la internacionalización de empresas, y el Real Decreto 973/1997, de 20 de junio, por el que se establece el régimen de ayudas y el sistema de gestión de la iniciativa PYME de desarrollo empresarial, en cuyo Anexo I, y dentro del llamado "Programa de Financiación", se recoge como línea de ayuda subvencionable la de los préstamos participativos, si bien exige que tengan un plazo de carencia de amortización igual o superior a tres años y un plazo de amortización de cinco años o más.

  2. PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS DEL PRÉSTAMO PARTICIPATIVO Y SU RÉGIMEN JURÍDICO.

    El artículo 20.1 del RDL de 1996 establece que se considerarán préstamos participativos410 aquellos que reúnan las características que siguen.

    1. Percepción por la entidad prestamista de un interés variable.

      La retribución característica -y en ocasiones única- de los préstamos participativos es la percepción por el prestamista de una cantidad variable, en función del devenir económico de la entidad prestataria, a través del llamado interés variable del préstamo, y con independencia de que pueda acordarse también como remuneración del capital prestado, un interés fijo. De esta manera, el interés variable se configura como un elemento esencial a este contrato, mientras que el interés fijo es un simple elemento aleatorio411.

      El RDL de 1996 introduce tres novedades importantes en relación con el originario RDL de 1983; por una parte, la evolución de la actividad de la empresa prestataria se podrá determinar de acuerdo con criterios como el beneficio neto, que era el empleado por el RDL de 1983412, pero también a través de cualquier otro que libremente acuerden las partes contratantes (art. 20.1,a) RDL de 1996)413; por otra, la participación del prestamista en la marcha económica de la empresa se produce mediante la percepción de un interés variable, y no directamente por su participación en los beneficios líquidos del prestatario como establecía el RDL de 1983. Esto no significa que desaparezca la participación en los beneficios o en general en la evolución económica de la sociedad (en definitiva, en el riesgo empresarial) como elemento legal del contrato y que estemos por ello ante un simple contrato de préstamo414, puesto que el interés variable no representa en todo caso un incremento patrimonial (como ocurre con el interés fijo), sino que genera una retribución también variable que podría llegar a ser de cero o inexistente, según la marcha económica de la sociedad415.

      Finalmente, la tercera de las variaciones introducidas por la letra a) del art. 20.1 del RDL de 1996 se establece en relación a los concedentes del préstamo. Mientras que el RDL de 1983 se refería a las "Entidades públicas o privadas", expresión que se interpretó como alusiva a las entidades de crédito416, según el art. 20.1,a) los concedentes del crédito son "entidades" con lo cual se abre esta posibilidad a las personas jurídicas en general. En nuestra opinión, una interpretación teleológica del DRL podría también conducirnos a la admisión de las personas físicas como sujetos concendentes de dicho préstamo417. En efecto, mientras los préstamos participativos eran un instrumento financiero para la reconversión y reindustrialización de empresas, las entidades de crédito probablemente eran las más indicadas para asumir los préstamos elevados y grandes riesgos que tales empresas requerían. Sin embargo, al ampliarse el ámbito de aplicación de esta figura y, en consecuencia, al poder ser utilizado por cualquier sociedad con independencia de sus buenos o malos resultados, a nuestro juicio, ha perdido sentido la exigencia de que los concesores sean únicamente entidades de crédito o personas jurídicas, puesto que cualquier ayuda financiera seguramente pueda ser de utilidad, con independencia del cauce del que proceda.

    2. Permanencia del préstamo participativo.

      El préstamo participativo se caracteriza por tener una mayor duración en el tiempo que otros créditos no participativos que en consecuencia vencen antes, y que encuentran en esa permanencia una garantía adicional para el cobro, respecto de la que ya les ofrece el patrimonio social418.

      La permanencia o duración se garantiza por dos vías que pueden, en ocasiones, ser complementarias. La primera de ellas, es la fijación de un plazo mínimo para el vencimiento o, en caso de no haberse fijado fecha de vencimiento, el establecimiento de un plazo de preaviso equivalente (art. 313 Cco.). La segunda, consiste en el establecimiento de una prohibición de amortización anticipada de los créditos, salvo para el caso de que esta amortización se compense con una aportación equivalente de fondos propios419, siempre y cuando dicha amortización no provenga de la actualización de activos (art. 20.1,b) RDL 1996)420. Con esta prohibición se pretende evitar que mediante la amortización de esos préstamos participativos se pudiera poner en peligro la situación patrimonial de la empresa y la prelación preferente de cobro de los demás créditos frente al préstamo participativo. Por otra parte, en relación con la excepción prevista, quizás convenga primeramente determinar qué son esos fondos propios con los que se ha de compensar la amortización. Al respecto, la doctrina coincide en considerar como fondos propios aquellos ingresos patrimoniales que no generan la obligación de devolverse por quien hace la entrega421 (no exigibles), como podrían ser el aumento del capital con nuevas aportaciones422 o con beneficios efectivamente obtenidos por la sociedad -una vez pagados los intereses variables de estos préstamos detraíbles de los beneficios netos423. Idéntica consideración podrían incluso tener otros préstamos participativos que sustituyeran a los amortizados, respetando, en este caso, los plazos establecidos como garantía de los acreedores no subordinados. En un segundo término, se condiciona la amortización a que ésta no provenga de la regularización de activos. Probablemente con esta medida se pretendía asegurar que a pesar de la sustitución de unos fondos por otros, se mantuviera el mismo grado de garantías existentes, cosa que no se conseguía con la actualización de activos424.

      La regulación del RDL de 1996 difiere en algunos puntos respecto de la del RDL de 1983. Por una parte, suprime la referencia a que la aportación equivalente de fondos propios no puede alterar la relación existente entre recursos propios y recursos ajenos, lo cual parece coherente, según referiremos, con la consideración de los préstamos participativos como patrimonio contable425. No obstante, hay quien ha criticado esta supresión en la medida que esta frase reflejaba la idea de que el sistema de garantías de los acreedores no puede ser alterado en ningún caso426. Por otra parte, el texto del 1996 añade que "las partes contratantes podrán acordar una cláusula penalizadora para el caso de amortización anticipada". Esta mención podría establecerse con el fin de sancionar los incumplimientos del prestatario y como alternativa a la indemnización por daños, si bien es innecesaria su previsión en cuanto que reproduce el contenido del art. 56 Cco427.

    3. Consideración como deuda subordinada.

      Tanto el RDL de 1983 (art. 11) como el de 1996 (art. 20) repiten la misma frase: "En orden a la prelación de créditos, los acreedores por préstamos participativos se sitúan después de los acreedores comunes"428. De esta manera se otorga a estos créditos una significación similar a la de los fondos propios, en la medida que mediante la subordinación del crédito se presta una garantía suplementaria a los acreedores comunes, que se añade a la derivada del patrimonio social.

    4. Los préstamos participativos como patrimonio contable.

      La Disposición adicional segunda de la Ley 10/1996, de 18 de diciembre, deroga por sustitución la letra d) del apartado uno del art. 20 del RDL de 1996, imponiendo la siguiente nueva redacción: "los préstamos participativos se considerarán patrimonio contable a los efectos de reducción del capital y liquidación de sociedades previstos en la legislación mercantil". Este artículo plantea diversas cuestiones. La primera en relación con el cambio del...

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