STS, 16 de Febrero de 2005

Con fecha 30 de septiembre de 2002 el Juzgado de lo Social de Barcelona nº 19 dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimo la demanda interpuesta por Dª Daniela frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Instituto Nacional de Empleo, Mutua Egara, Cárnicas Antonio González S.L. y Aster Place S. L. en reclamación por diferencias de base reguladora de incapacidad temporal, declarando su derecho a percibir el subsidio por incapacidad temporal a tenor de la base reguladora de 1.118,88 euros y a Mutua Egara al pago del subsidio a tenor de la base reguladora reconocida, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración, siendo a cargo de la Mutua Egara el importe de la prestación reconocida a tenor de la base reguladora de 910,47 euros y a cargo de la demanda ASTER PLACE, S.L. la de las diferencias derivadas de la infracotización que importan durante los primeros 180 días, el 70% de 207,41 euros mensuales y el 60 % de dicha cuantía hasta la finalización de la prestación, cuyo anticipo corresponderá a Mutua Egara, sin perjuicio de las responsabilidades subsidiarias del INSS y la TGSS para el supuesto de insolvencia de la demandada".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "Primero.- Dª Daniela, cuyas circunstancias personales obran en el encabezamiento de la demanda, prestando servicios en la empresa Cárnicas Antonio González S.L. causó baja médica por enfermedad común el 12-02-2001. La empresa comunicó a la actora la extinción de su relación laboral por despido con efectos 9-02-2001 y durante la tramitación de la impugnación del mismo se produjo una subrogación entre la cuitada empresa y la mercantil ASTER PLACE S.L en fecha 13- 04-2001 (documentos 5 y 6 actora). Segundo La relación entre las partes se extinguió con efectos 15-01-2002 por acta de conciliación ante este Juzgado, autos 73/2001, celebrada en esa fecha (documentos 7 a 9 actora). Tercero.- La actora solicitó el pago directo del subsidio a la Mutua Egara (documento 1 actora), que por acuerdo de 31-01-2002 resolvió abonarlo en las cuantías según la prestación contributiva por desempleo, a tenor de una base reguladora mensual de 899,46 euros, de 629,62 euros los primeros 180 días y 539,68 los restantes, ascendiendo los importes reconocidos a 637,33 euros durante el primer periodo y a 546,28 euros el restante (documento 3 Mutua Egara). Cuarto La base de cotización a la Seguridad Social por contingencias comunes en el mes de enero de 2001 era de 1.117,88 euros, y a tenor de dicha cuantía se mantuvo la obligación de cotizar hasta el 15-01-2001 según lo que reflejan las hojas de salario (documentos 19 a 25), a tenor d e la cual la cuantía de la prestación sería del 70% (782,52 euros) en los 180 primeros días y de 670,73 euros en el restante periodo. Quinto.- ASTER PLACE S.L certificó e ingresó en el mes de enero de 202 una cotización de 41.234 pesetas (247,83 euros - 15 días) y en los meses de julio y agosto de 2001 una cotización de 82.470 pesetas (495,65 euros) y durante los meses de septiembre a diciembre de 2001 inclusive de 186.000 pesetas (1.117,88 euros). (documento 18 y 26 a 30 actora - documentos 1-3 Mutua Egara). Sexto.- Frente al acuerdo de la Mutua Egara la actora interpuso el 12-03-2002 sendas reclamaciones previas, desestimadas por silencio administrativo. Séptimo.- La Base reguladora de la prestación es de 1.117,88 euros con efectos 16-01-2002".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el INSS ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña la cual dictó sentencia en fecha 12 de noviembre de 2003 en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 19 de los de Barcelona, de fecha 30 de septiembre de 2002 dictada en los autos nº 417/2002, seguidos a instancias de Dña. Daniela, frente al Instituto Nacional de Empleo, Mutua Egara, Cárnicas Antonio González S.L y Aster Place S.L.; y en consecuencia , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus extremos".

Por la representación procesal del INSS se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 22 de enero de 2002 (rec. 1043/01).

Por providencia de fecha 8 de septiembre de 2004 se procedió a admitir a trámite el citado recurso, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó informe en el sentido de considerarlo procedente, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 9 de febrero de 2005, en el que tuvo lugar.

La cuestión litigiosa que se somete a esta Sala queda limitada a determinar que responsabilidades corresponden el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) en relación con el pago de una prestación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, cuando la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo aseguradora de tal contingencia ha sido condenada al abono del subsidio en la cuantía correspondiente a la cotización realmente satisfecha por la empresa empleadora, y ésta ha sido declarada responsable directa del pago de la diferencia resultante por su infracotización.

La sentencia que se recurre en casación unificadora, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 12 de noviembre de 2.003, confirmó la sentencia de instancia de 30-9-02 cuya parte dispositiva -- aclarada por Auto de 23-10-02 -- tras condenar a la Mutua al pago directo del subsidio en la cuantía correspondiente a la cotización realmente efectuada y a la empresa en la proporción resultante de su infracotización, advertía que ello era "sin perjuicio de las responsabilidades reglamentarias (subsidiarias en la redacción inicial) del INSS y la TGSS para el supuesto de insolvencia de la demandada". En su desestimado recurso de suplicación, la Entidad Gestora y el Servicio Común, interesaban su absolución alegando que, de conformidad con los artículos 124 de la Ley de 22-6-56, 69 del Real Decreto 1.993/1995 y 39 a 41 del Decreto de 22-6-56, "ningún tipo de responsabilidad, ni subsidiaria ni reglamentaria podía atribuírseles, ya que la prestación incumbe única y exclusivamente a la Mutua que tiene cubierta la contingencia común". La sentencia recurrida fundamentó su decisión desestimatoria en la de esta Sala de 24-2-03 (rec. 1392/2002) cuyos argumentos trascribió literalmente.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social invoca en su recurso como sentencia referencial, la de 22 de enero de 2.002 de la misma Sala de lo Social de Cataluña, que obra en autos con expresión de su firmeza. La contradicción entre las sentencias comparadas es evidente, puesto que también en aquel caso se resolvió una reclamación de subsidio de incapacidad temporal por enfermedad común cuya contingencia aseguraba una Mutua y en la que existía un descubierto patronal de cotización. La sentencia de instancia había condenado a la empresa a abonar el subsidio "sin perjuicio del adelanto por la Mutua y la responsabilidad subsidiaria del INSS". Y la referencial estimó el recurso del INSS, de similar contenido al formalizado en estos autos y le absolvió de todos los pedimentos de la demanda. Argumentó a tal fin, de un lado que el INSS no es responsable subsidiario de la empresa; y de otro, que tampoco lo es de la Mutua, porque como sucesora del extinto Fondo de Garantía de Accidentes solo responde de la insolvencia de las Mutuas respecto de las contingencias profesionales.

Concurre pues, como indica el Ministerio Fiscal, en su preceptivo informe, el presupuesto exigido por el art. 217 LPL dada la triple y sustancial igualdad de hechos, fundamentos y pretensiones de los que han conocido las sentencias confrontadas y la disparidad de sus pronunciamientos. No obsta a ello que en un caso se hable de responsabilidades reglamentarias y en el otro se explicite mas exactamente la naturaleza de esa responsabilidad; porque con el termino de "reglamentarias", parece evidente que la sentencia de instancia que confirmó la ahora recurrida se estaba refiriendo igualmente a la responsabilidad subsidiaria de la Entidad Gestora, que es, precisamente, la cuestión que abordó la sentencia referencial.

Verificada la existencia la contradicción, procede entrar a conocer del fondo de la cuestión planteada y de las infracciones legales que la parte recurrente imputa a la sentencia recurrida. En concreto, la de los arts. 126.2 y 3 del Texto Refundido de la LGSS de 20 de junio de 1.994; 94, 95 y siguientes de la Ley de Seguridad Social de 21 de abril de 1966; 69 a 74 del R.D 1993/1995; 39 a 41 del Decreto de 22-6-56 y 124 a 135 de su Reglamento.

Debemos comenzar advirtiendo que la sentencia del juzgado adolece de una evidente imprecisión. La actora dirigió su demanda contra la empresa, la Mutua aseguradora de la contingencia, el INSS y la Tesorería General. Como hemos visto, la sentencia del Juzgado condenó al pago del subsidio a la Mutua y a la empresa, ésta en cuantía proporcional a su infracotización, "sin perjuicio de las responsabilidades subsidiarias (término que en aclaracion se trocó por el de "reglamentarias") del INSS y la TGSS para el supuesto de insolvencia de la demandada". Como quiera que eran dos las demandadas condenadas al pago, es obvio que tal expresión, en singular, no aclara si la subsidiaridad de la Entidad Gestora se impone respecto de la insolvencia de la empresa o de la Mutua; incertidumbre que tampoco despeja la previa fundamentación jurídica de dicha sentencia donde nada se dice al respecto.

Esa misma imprecisión se mantuvo luego, en la propia solicitud de aclaracion de sentencia presentada por el INSS (que no incluía ese extremo), en el auto que dictó el juzgado (limitado a sustituir el término "subsidiarias", por el de "reglamentarias"), en el recurso de suplicación de la Entidad Gestora (que rechaza su responsabilidad subsidiaria respecto de la empresa y de la Mutua, como si la condena le hubiera sido impuesta en plural y no solo respecto de una "demandada") y en la sentencia ahora recurrida (que se limita a trascribir el fallo de instancia sin mas aclaración al respecto). Finalmente el recurso de casación unificadora del INSS mantiene la misma ambigüedad, al afirmar, que "la sentencia recurrida considera que el INSS responde subsidiariamente en caso de insolvencia de la empresa o de la Mutua", siendo así que el fallo la imponía respecto de una sola "demandada".

Ello obliga a entender que la Entidad recurrente rechaza su responsabilidad subsidiaria respecto de ambas condenadas, puesto que la sentencia ofrecida como contradictoria se pronuncia en ese sentido, pese a que en el caso resuelto por ella, la sentencia del Juzgado incurría igualmente en la misma imprecisión. Procede pues abordar ahora ambos aspectos de la responsabilidad, a fin de dispensar la más ámplia y efectiva tutela judicial, pero con la lógica consecuencia de que la estimación del recurso solo será posible si en efecto prospera íntegramente la tesis de exoneración del INSS; en caso contrario, esto es, en el supuesto de que se mantuviera la condena de responsabilidad subsidiaria respecto de una de las dos condenadas, el recurso habrá de ser desestimado, sin perjuicio de aclarar la identidad de la "demandada" de cuya insolvencia debe responder la Entidad Gestora.

El esquema de las responsabilidades subsidiarias, en los supuestos de incumplimiento de las obligaciones de aseguramiento por parte de la empresa, difiere según se trate de contingencias profesionales o comunes. así:

En las profesionales, es la Mutua que cubre la contingencia (o en su caso el INSS, si es que la empresa incumplió totalmente su obligación y no ha suscrito la correspondiente póliza con una Mutua) la que está obligada a anticipar el pago del subsidio de IT, sin perjuicio de su derecho de repetición frente a la empresa. Dicha obligación es consecuencia de que en contingencias profesionales rige el principio de automaticidad de las prestaciones, en todos los casos y cualquiera que sea el grado (ausencia de alta, descubiertos de cotización o supuestos de infracotización) de incumplimiento patronal. Además, y como garantía última del sistema, el INSS en su condición de continuador del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, responde subsidiariamente en caso de insolvencia, tanto de la empresa, como de Mutua aseguradora.

Dicho esquema varía en las contingencias comunes, según el grado de incumplimiento patronal. así:

1. Si el trabajador no está en alta, la responsabilidad del pago del subsidio recae directa y exclusivamente sobre la empresa. No existe obligación alguna de anticipo para el INSS (ni para la Mutua, si es ésta la que cubre en la empresa tales contingencias), puesto que en tal caso no rige el principio de automaticidad de las prestaciones. Y tampoco surge ninguna responsabilidad subsidiaria para el INSS (o la Mutua en su caso) por la insolvencia patronal.

2. Pero si el trabajador esta en alta y lo que se produce es solo un defecto de aseguramiento (bien por cualificados descubiertos reiterados, bien por infracotización), la entidad que cubre las contingencias comunes (INSS o, en su caso, la Mutua) sí está obligada a anticipar el pago del subsidio, sin perjuicio de su derecho de repetición frente a la empresa y de su responsabilidad subsidiaria por la insolvencia de esta. Pero cuando es la Mutua la aseguradora, el INSS responde subsidiariamente solo de la insolvencia de esta, mas no de la insolvencia de la empresa.

Las razón de que, en contingencias comunes aseguradas por una Mutua, la responsabilidad subsidiaria por la insolvencia patronal recaiga en exclusiva sobre aquella y no alcance al INSS obedece, según ya explicó la sentencia de 26-1-04 (rec. 4535/02), a las siguientes razones:

1. La incapacidad temporal derivada de contingencias comunes aseguradas, por opción del empleador, en una Mutua de accidentes de trabajo, viene sometida al régimen jurídico de la Seguridad Social; y es claro que en éste las Entidades gestoras no pueden reasegurar el riesgo derivado de los incumplimientos patronales de cotización, ni, por ende, resarcirse de lo que satisfagan al trabajador-beneficiario. E igual debe ocurrir cuando es una Mutua de Accidentes la que asume la función aseguradora.

2. Es cierto que, en contingencias profesionales, los descubiertos patronales gozan de "la garantía subsidiaria y final del INSS". Pero esa responsabilidad surge por su condición de sucesor del extinguido Fondo de Garantía de accidente de trabajos y enfermedades profesionales (Disposición Final primera del Real Decreto Ley 36/1978, de 16 de noviembre) que, conforme a su régimen regulador (art. 39 a 41 del Decreto 22 de junio de 1956), garantizaba las prestaciones causadas por accidente de trabajo en el supuesto de insolvencia empresarial, o, en su caso, de la Mutua Patronal.

3. Mas no existiendo normas concretas semejantes respecto de las contingencias comunes anticipadas por la Mutua, es claro que no puede aplicarse al INSS la regla de subsidiaridad para el caso de la insolvencia patronal prevista para las profesionales; máxime cuando la Mutua es, de una parte, una entidad colaboradora en la gestión de la Seguridad Social, sujeta a las facultades de dirección y tutela del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (art. 67 y 71 LGSS), con lo que la protección del beneficiario queda suficientemente asegurada; y de otra, precisamente por la función aseguradora asumida respecto de la incapacidad temporal derivada de contingencias comunes, percibe "como contraprestación ... la fracción de cuota que se determine por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social".

Ahora bien, como ya hemos dicho, lo anterior no exime al INSS de responder subsidiariamente de la insolvencia de la Mutua que cubre la contingencia común, cuando es ésta la que deviene insolvente. Así lo han declarado ya las sentencias de 1 de junio y 26 de octubre de 2.004 (recs. 4465 y 3482/2003), con doctrina, por cierto, que matiza y en alguna manera, rectifica la de las sentencias de 24-2-03 (rec. 1392/02) - que sirve de soporte de su decisión a la ahora recurrida -- y 2-7-03 (rec. 3499/02). La doctrina que sientan las sentencias de junio y octubre de 2.004, se sustenta en las razones que ya expuso la de 14-6-00 (rec. 2358/1999) para un supuesto distinto pero que son sin duda aplicables al examinado, y que cabe resumir así:

1. El artículo 41 de la Constitución impone a los poderes públicos la obligación de establecer o mantener un sistema protector que se corresponda con las características técnicas de los mecanismo de la cobertura propios de la Seguridad Social.

2. La protección de las contingencias básicas del sistema -- y la Incapacidad Temporal lo es conforme al artículo 38.1.c) de la Ley General de la Seguridad Social -- es responsabilidad de los poderes públicos y, como función del Estado se recoge en los artículos 2 y 4.1 de la vigente Ley de la Seguridad Social (STC. 37/94).

3. La instauración de la colaboración en la gestión de la Seguridad Social tiene como objetivo que explica la exposición de motivos de la Ley General de la Seguridad Social de 1.974: "reforzar el sentido de responsabilidad de las personas y entidades interesadas, premisa mayor del éxito de un programa de Seguridad Social, y al mismo tiempo facilitar y garantizar la eficacia del sistema. La colaboración o intervención ha de tener, en todo caso, el límite impuesto por las exigencias del bien común". Objetivo que igualmente impulsa el art. 129 de la Constitución.

4. Los objetivos de la colaboración en la gestión quedarían incumplidos y la desdibujada la imagen del aseguramiento público de la contingencia si ante la insolvencia de una Mutua aseguradora, la Entidad Gestora, ignorando los principios rectores del sistema público de prestaciones y su condición de garante última de todas ellas, se desentendiera y dejara desprotegidos a trabajadores afiliados y en alta, -- respecto de los que siempre opera el principio de automaticidad --, precisamente en relación con una prestación, como es la Incapacidad Temporal, donde el trabajador se muestra más necesitado de una protección sin fisuras.

Por otra parte, debe afirmarse que la ausencia de normas reguladoras especificas de la subsidiaridad del INSS ante la insolvencia de la Mutua en contingencias comunes, que es el argumento que la Entidad Gestora alega en el presente recurso para pedir su absolución, no conduce a dicha solución. De un lado, porque su inexistencia se debe, posiblemente, a un simple olvido del legislador que, al autorizar a las Mutuas a asegurar tales contingencias, no tuvo en cuenta que cuando se crearon los Entes instrumentales citados en el apartado II del fundamento anterior como garantía de cierre del sistema, la única actividad aseguradora de las Mutuas eran las contingencias profesionales; y, tal vez por ello, omitió establecer idénticos mecanismos de garantía para la contingencias comunes, pese a la identidad de razón que existe entre uno y otro supuesto.

Y de otra, porque en todo caso, tal ausencia no es obstáculo, en modo alguno, para que el Estado deba hacer frente por medio de su Entidad Gestora, a las obligaciones que asumió al ratificar (B.O.E. de 17-3-95) el Código Europeo de Seguridad Social que sustituye parcialmente el Convenio nº 102 de la O.I.T., ratificado igualmente por España (B.O.E. de 6-10-88), conforme a los cuales, arts. 13 de ambos Convenios, debe garantizar "prestaciones monetarias -- o indemnizaciones -- de enfermedad a las personas protegidas". Garantía de cierre del sistema público que quedaría incumplida, con la consiguiente desprotección de los beneficiarios, si se aceptase la tesis del Instituto.

De lo expuesto se desprende con claridad que la decisión de la sentencia de contraste, si bien fue acertada al exonerar al INSS de responsabilidad subsidiaria frente a la insolvencia de la empresa, se apartó de la buena doctrina al extender tal exoneración para la insolvencia de la Mutua. Y que la solución de la sentencia recurrida, que mantiene en su integridad el pronunciamiento de instancia, es correcta si se entiende que la condena impuesta al INSS como responsable subsidiario de la "demandada", esta referida a la Mutua y no a la empresa. Procede pues, oído el Ministerio Fiscal, desestimar el recurso de casación unificadora interpuesto por la Entidad Gestora, sin perjuicio de modalizar el fallo recurrido en el sentido expuesto. Y sin condena en costas (art. 233.1 LPL).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.