STS, 14 de Marzo de 2005

PonenteVICTOR ELADIO FUENTES LOPEZ
ECLIES:TS:2005:1579
Número de Recurso2457/2004
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución14 de Marzo de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Marzo de dos mil cinco.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de Casación, para la Unificación de Doctrina, interpuesto por el Letrado don Florencio Used Used, en nombre y representación de DOÑA Frida, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 4 de mayo de 2.004, en Suplicación, contra la del Juzgado de lo Social nº 36 de fecha 20 de noviembre de 2.003, en actuaciones seguidas por la ahora recurrente contra el INEM, sobre "desempleo".

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. VICTOR FUENTES LÓPEZ

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 20 de noviembre de 2.003, el Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: FALLO Que desestimando como desestimo la demanda promovida por Doña Frida contra el INEM, sobre desempleo, debo absolver y absuelvo a esta demandada de las pretensiones contra ella deducidas en la misma".

SEGUNDO

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: 1º) La actora Doña Frida, ha venido prestando servicios para la empresa Mercajoya, SA, desde el 2 de noviembre de 1.994 hasta el 7 de enero de 2.003, fecha en la que fue despedida. 2º) Con fecha 27 de diciembre de 2.000, la actora dio a luz dos hijos y antes de agotar el período de maternidad, está solicitó a la empresa reducción de jornada al amparo del art. 37,5 del ET, solicitando se fijara su jornada en un 66,66% de la correspondiente a la jornada completa. 3º) Solicitada por la actora la prestación por desempleo, el día 11 de febrero de 2.003, se dictó resolución por el INEM por la que se acordaba conceder a la trabajadora demandante una prestación de desempleo con una base reguladora diaria de 21,55 euros por el período 22/01/2003 al 21/1/2005, con una base de cotización común diaria de 23,68 euros y con dos hijos a su cargo. 4º) Contra dicha resolución del INEM se formuló por la actora el 25 de marzo de 2.003, Reclamación Previa. Dictándose resolución el 29 de abril de 2.003, por la Directora Provincial de dicho organismo, por la que se estimaba dicha reclamación en lo relativo a la regulación de cuantías de la prestación al mínimo con hijos a cargo, que para el 2003 es de 526,40 euros. 5º) Obra en autos, en el expediente administrativo, certificado de la empresa sobre las cotizaciones a la Seguridad Social de la actora en los 180 días últimos, de fecha 10 de enero de 2.003, la cual se da por reproducida a estos efectos.

TERCERO

Posteriormente, con fecha 4 de mayo de 2.004, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: FALLO "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Frida, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de los de Madrid, de fecha 20 de noviembre de 2.003, en virtud de demanda formulada por la parte recurrente frente al Instituto Nacional de Empleo - S.P.E.E., -- en reclamación por Desempleo y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

CUARTO

Por la parte recurrente se interpuso recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, ante esta Sala, mediante escrito amparado en lo dispuesto en el arts. 215 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral, aportando como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 26 de enero de 2.001.

QUINTO

Evacuado el traslado de impugnación de la parte recurrida personada y emitido el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE, se declararon conclusos los autos y se señaló día para Votación y fallo el 9 de marzo de 2.005, quedando la Sala formada por cinco Magistrados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- La sentencia que en estos autos se recurre es la dictada el 4 de mayo de 2.004, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. En ella se decidió que la base reguladora de la prestación por desempleo que había solicitado como consecuencia de haber sido despedida por la empresa en que trabajaba en fecha 7 de enero de 2.003 se calculara sobre las cotizaciones realmente efectuadas en los seis meses anteriores, a pesar de que dicha demandante había trabajado con jornada reducida para el cuidado de un hijo, una vez agotado el período de maternidad, por haber dado a luz dos hijos el 27 de diciembre de 2.000, fijandose una jornada del 66,60 % de la jornada completa.

  1. - La ahora recurrente y accionante inicial en el presente procedimiento solicitaba que el cálculo de aquella base se hiciera sobre las bases de cotización correspondientes a la jornada completa no trabajada por ella durante aquel período anterior de seis meses, debido a que la no realización de dicha jornada completa tenía su razón de ser en una causa legal como era la guarda legal de un menor. Y aporta como sentencia de referencia para la contradicción la dictada en 26 de enero de 2001 (Rec.-6820/00) por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña en la que, contemplando una situación semejante de mujer con jornada reducida por causa de guarda legal durante los seis meses inmediatamente anteriores al día en que causó derecho a prestaciones por desempleo, llegó a la conclusión de que las bases de cotización a tener en cuenta durante ese período no eran las correspondientes a la jornada reducida realmente realizada sino las correspondientes al salario que hubiera debido percibir durante dicho período si hubiera trabajado a tiempo completo.

  2. - La contradicción entre ambas sentencias es manifiesta y por lo tanto se impone entrar a resolver en unificación planteada la cuestión más arriba indicada, por concurrir todas las exigencias legales contenidas en el art. 217 de la LPL.

SEGUNDO

1.- La recurrente denuncia en su recurso la infracción por parte de la sentencia que recurre de lo dispuesto en el art. 211.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social por entender que ha sido interpretado de forma errónea por la misma.

  1. - La cuestión, que, como se ha dicho más arriba, se plantea en este recurso consiste en determinar si la actora, que se encontraba antes de pasar a percibir la prestación de desempleo en situación de reducción de jornada por guarda legal de un menor, tiene derecho a percibir esa prestación calculada sobre las bases que habría percibido de encontrarse en jornada completa.

Esta cuestión ya ha sido resuelta en unificación de doctrina por medio de sentencias dictadas en Sala General en fecha 2 de noviembre de 2004 (Recursos 5013/03 y 5502/03), seguidas, entre otras por la de 23 de noviembre de 2.004, (R. 166/04) modificadoras del inicial criterio que había mantenido esta Sala, acorde con la tesis sostenida por la recurrente - STS de 6 de abril de 2004 (Rec.-4310/02).

En dichas sentencias que expresan el criterio definitivo sobre el particular, y a las que hay que remitirse para ratificar su contenido y fundamentación jurídica, se llegó a la conclusión de que del art. 211.1 TRLGSS no se puede llegar a concluir que en el caso contemplado se haya de aplicar otras bases que las realmente cotizadas puesto que lo que en él se dispone es simplemente que "la base reguladora de la prestación por desempleo será el promedio de la base por la que se haya cotizado por dicha contingencia durante los últimos 180 días trabajados", y esto es lo que hizo realmente la sentencia de instancia. Con ello no existe infracción de los arts 14, 9.2 y 39 de la Constitución, lo que se dijo en dichas sentencias, y procede aquí reiterar en versión resumida, es que no puede apreciarse discriminación en el tratamiento jurídico que dicho precepto da a la mujer que tiene a su cargo un menor y por virtud del cual tiene reducida su jornada, en cuanto que ese mismo tratamiento es el que se le da a hombres y mujeres que han hecho uso de la facultad que al respecto viene contemplada en el art. 37.5 del Estatuto de los Trabajadores, y por otra parte ni se ha alegado ni probado que en algún caso se haya producido la desigualdad de trato que justificaría la apelación a un tratamiento desigual injustificado con otras personas, como en la aplicación del principio de igualdad de trato exige el Tribunal Constitucional (SSTCº 148/1986, 29/1987 o1/2001); añadiendo, en cuanto al art. 39.1 de la CE que es un tratamiento promocional o mejorador de lo realmente previsto en la Ley que, por tener la condición de principio rector de la política social del Estado va realmente dirigido al legislador y no puede ser directamente alegado ante la jurisdicción si no es de acuerdo con lo que dispongan las leyes que lo desarrollen de conformidad con lo que dispone expresamente el art. 53.3 de la CEE. Por lo demás, tampoco podía existir infracción del art. 9.2 CEE, pues las peticiones de las partes no puede ir más allá que la de conseguir una aplicación de la normativa vigente de conformidad con los principios que en dicho precepto se establecen, pero no permiten que un Tribunal corrija en base a los mismos las previsiones contenidas en las leyes, por cuanto ello supondría la infracción del principio de legalidad y la introducción de una inseguridad que devendría contraria a lo que en el apartado 1 del mismo art. 9 CE se establece. Al margen de las alegaciones de las partes es cierto que, como también se decía en las sentencias anteriores que resolvieron esta cuestión, que la regulación actual de esta cuestión puede resultar insatisfactoria desde la perspectiva de un logro más completo de los objetivos de conciliación del trabajo y la vida familiar, pero la superación de estas posibles insuficiencias, con la asunción del coste financiero que ello implica, corresponde al legislador y no a los órganos judiciales.

TERCERO

La aplicación del criterio interpretativo antes expresado al supuesto que aquí nos ocupa conduce necesariamente a la desestimación del recurso interpuesto por cuanto la sentencia recurrida se acomoda a las previsiones contempladas en nuestra legislación de conformidad con la doctrina unificada de esta Sala antes citada; por lo que procede hacer un pronunciamiento en el indicado sentido; sin que proceda imponer a la recurrente las costas de este recurso, por no darse las circunstancias que lo hacen posible en aplicación de las previsiones del art. 233 de la LPL.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de DOÑA Frida, contra la sentencia dictada el 4 de mayo de 2004 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso de suplicación nº 1932/04, interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2003, dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid, en autos seguidos a instancias de la ahora recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO sobre prestación por desempleo. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Victor Fuentes López hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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