STS, 16 de Marzo de 2005

Con fecha 7 de febrero de 2003 dictó sentencia el Juzgado de lo Social núm. 6 de Granada, declarando como probados los siguientes hechos: "PRIMERO D. Luis Carlos, mayor de edad, DNI N° NUM000, nacido el 9.7.67, afiliado a la S.S. N° NUM001, domiciliado en Granada, ha sido contratado para prestar servicio de médico de familia de EBAP para prestar servicios de Atención Continuada en la Zona Básica de Salud de Guadix, dentro del distrito Agrupación Guadix, Baza en periodo total de duración del contrato desde su inicio a la incorporación del titular, hasta que varíen las circunstancias que motivaron el nombramiento, con retribución la propia del complemento de atención continuada y regido por el propio nombramiento y estatutos Jurídicos del Personal médico de la Seguridad Social y normas aplicables.- Nombramiento al amparo del art. 7 de la Ley 30/99 de 5 de Octubre de selección de personal y provisión de plazas de personal estatutario del S.A.S., nombramiento que no sufre ocupación de plaza de plantilla de la Institución del S.AS.- En diligencia adjunta al nombramiento manifiesta la disconformidad, no haber sido separado de ningún cuerpo de la Administración del Estado, Autonómica, Local e Institucional, ni hallarse inhabilitado para servir a Administraciones ni ejercer actividad incompatible con el servicio publico ni privado ni sujeto a reconocimiento de incompatibilidad. Nombramiento de 30 de diciembre de 2.000 tras inicio de la actividad en el mismo día.- SEGUNDO: Las funciones que ha venido efectuando desde el inicio ha sido la realización la Atención Continuada en urgencias en la Zona Básica de Salud de Guadix con los horarios de 15 a 8 horas al día siguientes los lunes a viernes; y de 8 a 8 horas del día siguiente, los sábados, domingos y festivos, las retribuciones recibidas durante el año 2.001 son las correspondientes al concepto de Atención Continuada E.B.A.D. modalidad B-l por todos los meses del año, según cuadrante de atenciones que se acompaña y detalla de los servicios en cuadrante de cada uno de los 12 meses del año con la retribución cada mes que se consigna y en total 24.924,67 ? según certificación del administrador del Distrito y documentos anexos. Sin que haya disfrutado vacaciones, ni percibido retribución de complementos de exclusividad ni percibidas pagas extras, certificación y documentos que consta en la pieza de prueba.- TERCERO: Figura los certificados referentes a los facultativos que prestan servicios de Atención continuada en la Z.B.S., todos ellos médicos de familia EBAP con plaza en propiedad o de interinidad por vacante son 15 en número que desarrolla su jornada a continuación con el actor de 15 a 8 horas de lunes a viernes, de 8 a 8 horas los lunes a Viernes.- Todos estos aparte desarrollan su periodo ordinario de 8 a 15 horas de lunes a viernes. Sus retribuciones se adjuntan al certificado y a vacaciones, retribución por pagas extras, figura al folio 72 por reproducido.- CUARTO: El actor solicita disfrute de vacaciones entre el 1 y el 31 de Diciembre en fecha de 28.11.01 que le fue denegado por que no le corresponde con el contrato suscrito de A.C. al amparo de la ley 30/99 en 29.11.01. QUINTO: En 22 de enero de 2.002 presenta Reclamación Previa en la vía laboral en la que interesa que estando retribuida pro el concepto de Atención Continuada presencia física tipo B. con la realización de tales jornadas, las que realiza y su jornada ordinaria por 10 que debe ser acreditado uno solo y el computo de Atención Continuada sin que la jornada ordinaria, Salario Base, complementos de destino y demás que corresponda, sin que conste fuese contestado. Presenta la demanda en el Juzgado Decano en 8.3.2002.- SEXTO: Reclama el actor que su retribución se realiza conforme a la jornada ordinaria que se ha señalado antes la jornada ordinaria, con reconocimiento de la retribución ordinarias, complementos correspondientes. Reclamando el complemento de Dedicación Exclusiva respecto al que se le ha denegado la opción para percibido en el momento de concertar el contrato.- La paga extra que se le deniega y sin prestación de las vacaciones que se le han denegado por no estar comprendidas en el contrato celebrado.- La jornada ordinaria en turno rotatorio si supone incluido, el Salario Base, complemento de destino, complemento especifico F.R.P., productividad F.F. Disponibilidad Geográfica, Productividad F.F. Estructuras Población, Complemento especifico dedicación exclusiva mas las pagas extras suponen la cantidad de 408.802 ptas., para un medico de familia en la zona Básica de Salud, donde presta sus servicios, a 10 que hay que agregar la pretensión de vacaciones lo que alcanza a 483.221 ,entre las 135 horas que han ser compatibles alcanzan 3.579 ptas./hora y al S.A.S. le ha retribuido a razón de 1.937 ptas./hora por lo que le debe por hora 1.642 horas x 135 horas = 221.670 ptas./mes = 2.660.040 ptas. por todo el periodo.- Reconocido que se estima la jornada anual de turno diurno 1.583 horas, la cantidad resultante sería de 204.366 ptas. es : En todo caso por vacaciones se le adeudaría 272.753 ptas. = 1.639,28 ?.- Recoge los cálculos desglosados en la demanda"

El fallo de dicha sentencia es del siguiente tenor literal: "Que estimando en parte la demanda presentada por D. Luis Carlos contra S..A.S debo declarar el derecho que asiste al actor a cobrar las dos pagas extras en la cuantía de su salario Base de 164.440 ptas. cada una y la parte proporcional de vacaciones devengadas en la cuantía de 1 mes del Salario Base y en total 497.230 ptas., desestimando en todo lo demás pretendido de lo que debo absolver al S.A.S.".

Contra dicha sentencia interpuso recurso de suplicación por el Servicio Andaluz de Salud y D. Luis Carlos y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, dictó sentencia el 11 de diciembre de 2003, con el siguiente fallo: "Que estimando en parte el Recurso de Suplicación interpuesto por SERVICIO ANDALUZ DE SALUD Y estimando en su totalidad el recurso planteado por D. Luis Carlos contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Seis de los de Granada en fecha 7 de Febrero de 2003, en Autos seguidos a instancia de éste en reclamación sobre personal estatutario contra dicho Organismo, debemos revocar y revocamos dicha sentencia, y, en su lugar, debemos declarar y declaramos: a) Que la prestación de servicios que realiza el actor como médico de familia de la Z.B.S. de Guadix para la realización de guardias o turno de atención continuada constituye una jornada ordinaria a la que resulta de aplicación la jornada anual establecida para el personal del S.A.S. en turno rotatorio a tiempo completo; b) que dicha prestación de servicios ha de ser abonada conforme a los conceptos retributivos ordinarios -sueldo-base y complementos aplicables a los médicos de familia-, y, solamente en la medida en que la prestación de servicios exceda mensualmente de la. jornada ordinaria legalmente establecida, también atención continuada conforme al complemento de guardias; c) que el actor tiene derecho a percibir, a cargo del S.A.S., por las cantidades adeudadas, la suma de 15.987'16 ?, a cuyo pago condenamos a la Entidad demandada; d) que no procede el prorrateo del complemento de atención continuada en las pagas extraordinarias percibe absolviendo el de actor, este que pedimento ala demandada. Manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida".

Por el Letrado D. Juan Carreras Egaña. en nombre y representación del Servicio Andaluz de Salud, se preparó recurso de casación para la unificación de doctrina, contra la meritada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, y emplazadas las partes se formuló en tiempo escrito de interposición del presente recurso aportando como contradictoria la sentencia de la misma Sala de lo Social de Andalucía, sede de Granada, de 1 de julio de 2003.

Por providencia de fecha 8 de septiembre de 2004, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado el recurso por la recurrida, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar el recurso, y procedente. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 9 de marzo de 2005, en el que tuvo lugar.

La sentencia de instancia, estimando en parte la demanda, declaró el derecho del actor al percibo de dos pagas extraordinarias en la cuantía de su salario base de 164.440 pesetas, cada una de ellas, y la parte proporcional de vacaciones devengadas en la cuantía de un mes de salario base y en total 497.230 pesetas. Este último pronunciamiento quedó sin efecto al estimar la Sala el recurso de suplicación del Servicio Andaluz de Salud, que es la parte que recurre en casación unificadora, señalando para el contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, de 1 de julio de 2003, y puesto que en el escrito de impugnación del recurso se niega la existencia de contradicción entre las sentencias comparadas, esta es la incógnita que debe ser despejada con carácter preferente.

Es exigencia del artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial firme, que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto de los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas, al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, según ha declarado la Sala en sentencias de 27 y 28 de enero de 1992, 23 de septiembre de 1998 y otras posteriores.

Este litigio se asienta sobre la base de la reclamación formulada, en materia retributiva, por un facultativo contratado por el SAS como médico de familia, prestando servicios de atención continuada en una Zona Básica de Salud, que fue nombrado al amparo de la Ley 30/1999, de 5 de octubre. La sentencia de suplicación reconoció el derecho del actor a ser retribuido con un mes de vacaciones de salario base, declarando la aplicación preferente de lo dispuesto en el Real Decreto Ley 3/87 sobre las normas invocadas en suplicación como vulneradas y, entre otras disposiciones, la resolución del organismo demandado 65/1999, de 13 de diciembre. Partiendo del hecho probado de que el actor realiza realmente una jornada ordinaria denominada de atención continuada, la sentencia recurrida le reconoce el derecho a percibir la totalidad de los conceptos retributivos acordes a su categoría profesional de médico de familia, si bien el complemento de atención continuada sólo será aplicable a las horas que excedan de su jornada ordinaria, que es de 1583 horas en cómputo anual. Las dos cuestiones que se suscitan en casación se refieren al derecho del actor al disfrute de vacaciones anuales, o su compensación económica en su caso, y a la retribución que le corresponde por el servicio prestado; pero la contradicción cuestionada al impugnar el recurso solamente concurre respecto de una de las cuestiones debatidas.

Para justificar la contradicción, el recurrente en casación unificadora ha seleccionado la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, de 1 de julio de 2003.

En lo referente al derecho a la retribución de vacaciones reclamadas y no concedidas por el Servicio demandado, la contradicción no existe, por la simple razón de que ambas sentencias comparadas han reconocido de igual manera este derecho a los demandantes, así es que siendo ambos fallos de sentido coincidente, no puede afirmarse en buena lógica que las resoluciones contrastadas sean contradictorias. Sin embargo, respecto de la otra cuestión que se debate, ni el Ministerio Fiscal ni el demandante al impugnar el recurso ponen en duda la concurrencia de la contradicción pues, en supuestos de sustancial identidad en sujetos, hechos, fundamentos y pretensiones, la sentencia recurrida declara el derecho del actor, médico de familia destinado en un centro de atención continuada en urgencias de Zona Básica de Salud, a ser retribuido con los conceptos ordinarios -sueldo base y complementos-, como los médicos con plaza en propiedad y jornada ordinaria, al percibo del complemento de atención continuada o guardias, en tanto que la sentencia de contraste negó tal derecho, por lo que es procedente unificar la doctrina quebrantada.

La sentencia de instancia reconoció al actor el derecho a percibir dos pagas extraordinarias en la cuantía del salario base de 164.440 pesetas y la parte proporcional de vacaciones devengadas en la cuantía de un mes de salario base por importe de 497.230 pesetas. La sentencia que resolvió el recurso de suplicación hizo, entre otras, dos declaraciones en lo que ahora interesa: el derecho del actor a percibir el importe de las vacaciones no disfrutadas y que los servicios que presta han de ser abonados conforme a los conceptos retributivos ordinarios, y en la medida en que la prestación de servicios exceda mensualmente de la jornada ordinaria legalmente establecida también percibirá el complemento de atención continuada o guardias. Estos son los dos únicos puntos de discordia que se plantean en el recurso de casación para la unificación de doctrina y, como ya hemos dicho, el relativo a las vacaciones ha de quedar al margen del debate por falta de contradicción respecto del mismo.

Por consiguiente, debemos decidir únicamente acerca de la retribución económica correspondiente al actor. La sentencia impugnada, partiendo del hecho que considera acreditado de que el demandante realiza realmente una jornada ordinaria denominada de "atención continuada", y no un exceso de jornada sobre la normal, declara que le corresponde percibir la totalidad de los conceptos retributivos acordes a su categoría profesional de médico de familia, debiendo serle abonadas por el concepto de atención continuada sólo las horas que excedan de su jornada ordinaria anual de 1583. Discrepando de ese razonamiento y de su reflejo en el fallo combatido, el Servicio Andaluz de Salud ha interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina para denunciar la infracción del artículo 54 de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, el artículo 7.5, b) de la Ley 30/1999, de 5 de octubre, y de una Resolución emanada de la propia entidad demandada, invocando también la doctrina proclamada por esta Sala en su sentencia de 7 de octubre de 2002. Aunque el recurso sea estimado por otros motivos, debe advertirse ya que una resolución administrativa como la invocada aquí no puede ser considerada como norma del ordenamiento jurídico para fundamentar un recurso extraordinario como el de casación, por el cauce del artículo 205, e) de la Ley de Procedimiento Laboral.

Otra advertencia hay que hacer, frente a la objeción de la parte recurrida, al considerar inaplicable a este supuesto la doctrina de la Sala IV del Tribunal Supremo en Pleno de 7 de octubre de 2002 (recurso 1233/2001), porque resolvió un conflicto en el que resultaban afectados médicos de la Comunidad Valenciana, en tanto que el demandante presta servicios en Andalucía. El reproche carece de fundamento porque entonces y ahora se trata de decidir si los médicos de familia que prestan servicios de atención continuada en urgencias, deben o no percibir idéntica retribución que el resto de los médicos de su misma categoría en los equipos de atención primaria, y en ambos casos se denunciaron y se aplicaron las mismas disposiciones de eficacia general, la Ley 66/1997, el Real Decreto Ley 3/1997 y la Ley 30/1999, de manera que aquella doctrina será de aplicación a idéntico supuesto de hecho y a un recurso de equivalente planteamiento.

La doctrina la unificó la sentencia de esta Sala ya mencionada, partiendo del texto del artículo 54 de la Ley 66/1999, a cuyo tenor "En el ámbito de las instituciones sanitarias del Instituto Nacional de la Salud y de los servicios de salud de las Comunidades Autónomas podrán realizarse nombramientos de facultativos para la prestación de servicios de atención continuada fuera de la jornada establecida con carácter general y en las condiciones previstas para dicha prestación, en aquellas unidades en que resulte necesario para el mantenimiento de la atención continuada", añadiendo el propio precepto que "El personal así designado no ocupará plaza de plantilla ni adquirirá, en ningún caso, la condición de titular en propiedad de las instituciones sanitarias públicas. Su cese se producirá en el momento en que varíen las circunstancias que determinaron su nombramiento y que deberán figurar expresamente en éste". La realidad aquí acreditada pone de manifiesto que el demandante desarrolla la actividad ya descrita, que le es retribuida únicamente por la entidad demandada con el complemento de atención continuada, y que para cada momento determine la legalidad vigente; el sistema retributivo se distancia del previsto para el personal que sirve plazas de plantilla, que perciba sus emolumentos por un módulo mensual en la jornada ordinaria y el complemento de atención continuada cuando realizan guardias.

Lo que pretende el actor con su demanda es percibir la misma retribución que los médicos de plantilla, a pesar de prestar servicios de manera bien diferente, petición inatendible si se tiene en cuenta la asimetría de las situaciones que se pretende comparar. Como se advierte en nuestra sentencia de 7 de octubre de 2002, de esas consideraciones "se extrae la conclusión de que no hay base legal para que los facultativos de refuerzo, que sólo perciben el complemento de atención continuada como consecuencia de su nombramiento y específica actividad, lleguen a percibir sus retribuciones por los mismos conceptos o cantidades que los facultativos de plantilla, pues no es lo mismo realizar una jornada normal de 40 horas correspondientes a un servicio ordinario de plantilla más las eventuales remuneradas por el concepto de atención continuada, que la jornada de un médico de refuerzo cuyo tiempo de trabajo se extiende a periodos específicos ininterrumpidos limitados exclusivamente al tiempo y actividad normalmente dedicados a urgencias". La modalidad retributiva aplicada a este colectivo se acomoda en todo a los postulados que constatan los artículos 1 y 2 del Real Decreto Ley 3/1997, en cuanto describen las pautas retributivas generales del personal estatutario, pero sin establecer su cuantía, función esta que se reserva para las disposiciones legales vigentes en cada momento o tramo temporal.

En consecuencia, de conformidad con el razonado dictamen del Ministerio Fiscal, procede la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el SAS contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, de fecha 11 de diciembre 2003, para casar y anular dicha sentencia y, resolviendo el debate en suplicación, estimar en parte el recurso de tal clase interpuesto por la parte demandada y declarar el derecho del actor a percibir las pagas extraordinarias, pero sin el prorrateo del complemento de atención continuada, confirmando en lo demás la sentencia de instancia, sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.