Presente y futuro de la garantía hipotecaria

AutorJavier Gómez Gálligo
CargoRegistrador de la Propiedad Letrado de la Dirección General de los Registros y del Notariado Catedrático (acreditado) Derecho Civil Vocal Permanente de la Comisión de Codificación
Páginas19-35

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I Planteamiento

El modelo de financiación hipotecaria está comenzando a agotarse si no se adoptan medidas urgentes de reforma. Y no se debe tan solo a la actual crisis financiera que ha derivado en una restricción general del crédito, sino que es un problema estructural.

La hipoteca no satisface ni la posición del acreedor ni la del deudor.

  1. Los acreedores empiezan a considerar insuficiente la hipoteca por sí sola para la garantía de la deuda

    Lejos queda lo que afirmaba la Exposición de Motivos de la Ley Hipotecaria de 8 de febrero de 1861:

    «El que presta con hipoteca, más bien que á la persona; puede decirse que presta á la cosa: el valor de la finca hipotecada es la causa por que entra en la obligación: el deudor es solo el representante de la propiedad; al prestamista nada la interesan el crédito, el estado de fortuna, las cualidades morales de la persona á quien da su dinero, porque para nada las tiene en cuenta; lo que le importa es que la finca baste á reintegrarle en su día de lo que dio. Su crédito no es un crédito personal, es un crédito real; no depende de la persona del deudor, no está sujeto á sus vicisitudes; lo que importa al acreedor es que la hipoteca no desaparezca: adherido, por el contrario, su crédito á la finca, no se altera por la pérdida del crédito personal de su dueño. El crédito territorial así queda suficientemente garantido; cada uno sabe hasta dónde alcanza la preferencia que puede tener sobre los demás acreedores: está en el mismo caso que si se hubiese señalado una parte del precio de la finca para el día en que se hiciera el pago, y esto sin temor a privilegios de hipotecas desconocidas por él, puesto que nunca puede perjudicarle lo que no constare en el registro. Con la adopción de este sistema, los capitales tendrán un empleo sólido y fácil, el propietario gozará de un crédito proporcional á su verdadera riqueza, se activará la circulación, bajará el interés del dinero, y nacerán nuevas fuentes de riqueza y prosperidad».

    A diferencia de lo que decía la Exposición de Motivos de la Ley Hipotecaria de 1861, la hipoteca es hoy en día un instrumento no siempre suficiente, por sí solo, para la defensa adecuada de los acreedores. Se ha producido un cambio radical hasta el punto de que lo determinante en la concesión del crédito no es tanto el loan to value —proporción de la deuda en relación al valor del inmueble— sino el loan to income —proporción de la deuda en relación a los ingresos del deudor—. Algo insólito en la primitiva legislación hipotecaria.

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    Hoy en día el acreedor tiene que rodearse de innumerables garantías complementarias («colaterales») —avales, seguros de desempleo, de vida, domiciliación de la nómina— para que la entidad financiera considere suficiente desde la perspectiva del riesgo de impago. La poca financiación que ofrecen los Bancos, se rodea de garantías complementarias a la propia hipoteca, ignorando la prohibición de sobregarantías contempladas en nuestra legislación de protección al consumidor (art. 88 del Texto Refundido de la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios de 16 de noviembre de 2007). Es criticable, pero en cierta medida comprensible si atendemos a la agresión institucional que la hipoteca ha ido sufriendo.

    En efecto, la legislación moderna ha ido cercenando la eficacia sumaria de la hipoteca. Por poner un ejemplo esencial, pese a que la hipoteca en principio supone la afección de un bien al pago de una obligación, y por tanto en nada debe afectarle la situación de insolvencia del deudor, debiendo tener —y así era tradicionalmente, incluso bajo el imperio de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1 de enero de 2000— un procedimiento de ejecución separada, hoy en día —tras la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal— la hipoteca queda paralizada y sometida a las vicisitudes del concurso al menos durante el período temporal de un año siguiente a la declaración de concurso con miras a procurar un convenio con el deudor.

    Existen otros muchos ejemplos de cercenamiento moderno de la hipoteca, como el establecimiento de créditos privilegiados con vocación de prevalecer frente a la hipoteca —caso del art. 32 del Estatuto de los Trabajadores o la afección a los gastos de comunidad en edificios en régimen de propiedad horizontal— cuando conceptualmente es imposible que un mero crédito, por muy privilegiado que sea, se anteponga a una garantía real. La hipoteca implica un ius distrahendi del patrimonio del deudor o tercer poseedor de los bienes, sin que pueda anteponerse ningún derecho de crédito por muy privilegiado que sea, como afirmó la Resolución de la DGRN de 29 de abril de 1998.

    El propio procedimiento de ejecución sumaria que desde su origen caracterizó a la hipoteca, ha sido puesto reiteradamente en cuestión, e impugnado por los deudores por entender que la limitación de las causas de oposición contravienen principios constitucionales, como el de tutela efectiva.

    Ha tenido que manifestarse reiteradamente el Tribunal Constitucional respecto de la legalidad y constitucionalidad del procedimiento. Así la sentencia del Tribunal Constitucional 41/1981, de 18 de diciembre, refrendada en el reciente auto del TC 113/2011, de 19 de julio de 2011 (BOE de 17 de agosto de 2011) consagra el procedimiento y la constitucionalidad de las disposiciones legales que limitan los motivos de oposición a la ejecución en el marco del procedimiento sumario de ejecución hipotecaria2

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    En este contexto ahora se propugna por algunos en nuestro Ordenamiento Jurídico una dación en pago obligatoria a favor del consumidor. Se considera —así lo entiende incluso algún pronunciamiento jurisprudencial como es el conocido auto de la Audiencia Provincial de Navarra, de 17 de diciembre de 2010—, que siendo las entidades financieras las causantes de la crisis financiera, son ellas las que deben asumir los riesgos derivados de la disminución del valor de los inmuebles dados en garantía.

    A la dación en pago nos referiremos posteriormente, pero ya adelanto que si se admitiera de forma obligatoria como causa de extinción de la deuda podría suponer un nuevo cercenamiento a la hipoteca.

  2. Respecto del deudor, la insatisfacción con respecto de la hipoteca es aún mayor

    No solo desde la perspectiva del consumidor se discute la constitucionalidad del procedimiento de ejecución directa y se critica la limitación de causas de oposición, sino que se considera que la hipoteca nace de un contrato que care-ce de equilibrio en las contraprestaciones. No cabe olvidar que la hipoteca no solo es un derecho real, sino también un contrato del cual nace aquel —como contrato es regulado en el Título XV del Libro IV del Código Civil—. Pues bien, este contrato es considerado ya como abusivo desde su origen, cuando eso en absoluto es así. No hay que confundir las consecuencias rigurosas que conlleva —como cualquier acto dispositivo—, con que sea abusivo.

    Es una realidad que a veces determinados acreedores en la contratación en masa han intentado abusar de su posición dominante introduciendo verdaderas cláusulas abusivas, a lo cual ha tenido que reaccionar el ordenamiento jurídico (así, la Ley 7/1998, de 13 de abril, de condiciones generales de la contratación en la transposición de la Directiva 93/13 CEE). Y es también cierto que el préstamo hipotecario, en sí mismo, no es un contrato sinalagmático o con equivalencia de prestaciones.

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    Pero eso no significa que, en sí mismo, sea desequilibrado o abusivo. Al contrario, un instrumento adecuado en la sociedad moderna para hacer efectivo el derecho constitucional al acceso a la vivienda, y un instrumento dirigido a las personas menos favorecidas, pues las más favorecidas económicamente no necesitan acudir a la financiación. A través de la hipoteca han conseguido acceder a la propiedad de la vivienda millones de ciudadanos que sin ella no habrían podido hacerlo.

    Lo que es cierto es que el deudor que hipoteca tiene que ser conocedor de que la hipoteca implica un derecho de realización de valor para el caso de impago. Es tanto como una venta anticipada condicionada a la falta de pago, si bien el procedimiento de realización está regulado con normas imperativas y de orden público —no alterables por voluntad de los interesados— precisamente en aras de un justo equilibrio en la posición del acreedor y del deudor.

II Desaparición de los censos

Una situación de crisis institucional parecida sufrieron los censos, que de- saparecieron paulatinamente y de forma definitiva en el siglo XIX después de una progresiva desconfianza por censualistas y censatarios.

Me estoy refiriendo no tanto al censo enfitéutico, que contribuyó al desarrollo de la agricultura y el comercio en un contexto de manos muertas y vinculaciones perpetuas de la tierra; sino fundamentalmente al censo reservativo, por el que se cedía una finca a cambio de una renta anual y con posibilidad de redención, todo a cambio de un capital.

La financiación vía constitución de censos reservativos, cayó en desuso tras el incremento fortísimo de los tipos de interés3 y por la falta de seguridad jurídica en las transacciones, debido al incumplimiento generalizado de la inadmisión por los jueces de los censos no registrados, ordenada en las Pragmáticas de los siglos XV a XVIII, así como por el temor de los censualistas a la pérdida final de la propiedad, dado el sentimiento de pertenencia que ostentaban los censatarios.

Los inversores fueron pasando de los censos reservativos a la venta a carta de gracia o la inversión directa en bienes inmuebles, para su posterior arrendamiento, propiciada...

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