STS, 26 de Enero de 2007

Por resolución de fecha 3 de mayo de 2.001 dictada por el Sr. Director General de la Guardia Civil, se acordó la incoación de Expediente Gubernativo nº 76/01 contra el guardia civil D. Simón, como autor de una posible falta disciplinaria muy grave de "El incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, desempeñando cualquier actividad pública o privada, salvo las exceptuadas en la legislación sobre las mismas", prevista en el apartado 6º del art. 9 de la Ley Orgánica 11/91 del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil (LORDGC).

Que dicho Expediente Gubernativo finalizó por resolución del Sr. Ministro de Defensa de fecha 15 de octubre de 2.003 que, apreciando la falta anteriormente mencionada, acordó imponer al guardia civil expedientado la sanción disciplinaria de separación del servicio, siendo dicha sanción confirmada por resolución del mismo órgano dictada con fecha 13 de abril de 2.004 que desestimaba así el recurso de reposición interpuesto por el sancionado.

Contra las anteriores resoluciones la representación procesal del guardia civil D. Simón, presentó ante esta Sala con fecha 25 de octubre de 2.004 escrito de interposición de recurso contencioso disciplinario militar ordinario, que fue admitido a trámite reclamándose el correspondiente Expediente Gubernativo a la autoridad competente y recibidas dichas actuaciones se trasladaron a la parte recurrente para que en plazo de quince días dedujera la oportuna demanda.

Que en tiempo y forma la representación procesal del guardia civil recurrente presentó escrito de demanda en el que, tras las alegaciones que estimó pertinentes, terminó suplicando lo siguiente:

... que previos los trámites legales correspondientes se dicte sentencia en la que se estime el recurso, declarando nulos y sin efecto los acuerdos recurridos por los que le fue impuesta y confirmada la sanción disciplinaria de SEPARACIÓN DEL SERVICIO, al ser los mismos contrarios a Derecho. Y, subsidiariamente, para el caso de que no se estimen las anteriores pretensiones se dicte sentencia por la que se estime parcialmente el recurso por infracción del principio de proporcionalidad e individualización de la sanción y, en consecuencia, se dicte sentencia por la que, modificando las resoluciones recurridas en lo referente a la sanción impuesta, se sustituya la sanción de separación del servicio por la pérdida de puestos en el escalafón o la de suspensión de empleo por tiempo de un mes a un año, así como los demás pronunciamientos a que haya lugar en Derecho, incluida la producción de los efectos administrativos de recuperación de la condición de guardia civil y de militar de carrera de mi representado, con las consecuencias económicas correspondientes de percibo de las retribuciones dejadas de percibir más sus intereses legales.

Y por otrosí, en el mismo escrito, se solicitaba el recibimiento del recurso a prueba especificando los puntos de hecho sobre los que la misma habría de versar.

Del anterior escrito de demanda y del expediente gubernativo original se dió traslado al Ilmo.Sr. Abogado del Estado por plazo de quince días, quien en tiempo y forma evacuó el correspondiente escrito de contestación por el que suplicaba la desestimación de la demanda sin necesidad de recibir el recurso a prueba así como tampoco la celebración de vista.

Por auto de fecha 2 de marzo de 2.005 se acordó el recibimiento a prueba del recurso sobre los puntos de hecho especificados por el demandante por plazo de veinte días comunes para proponer y practicar, formándose a tal fin la correspondiente pieza separada.

Declarado concluso el periodo de prueba, no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista ni estimándolo necesario esta Sala, por providencia de fecha 4 de octubre de 2.006, se acordó otorgar a las partes un plazo común de diez días para la presentación de conclusiones sucintas acerca de los hechos alegados y de los fundamentos jurídicos en que, respectivamente, apoyasen sus pretensiones y, evacuado dicho trámite, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación, votación y fallo.

Habiéndose observado que el Magistrado de esta Sala, Excmo.Sr. D. Javier Juliani Hernán emitió informe en su anterior condición de Asesor Jurídico General del Ministerio de Defensa en el expediente gubernativo del que dimana el presente recurso, se puso esta circunstancia en conocimiento del referido Magistrado quien presentó escrito solicitando se le tuviera por abstenido del conocimiento del presente recurso con base en el motivo nº 16 del art. 219 de la LOPJ, quedando en suspenso la deliberación de las actuaciones hasta la resolución de dicho incidente y el nombramiento, en su caso, de un Magistrado que actuase en sustitución del abstenido para completar la Sala.

Admitida la abstención referida y nombrado por Acuerdo de la Sala de Gobierno de este Tribunal el Excmo.Sr. Magistrado D. Pedro José Yagüe Gil en sustitución del Excmo.Sr. D. Javier Juliani Hernán, se acordó por providencia de fecha 4 de diciembre de 2.006, señalar el día 25 de enero de 2.007 a las 10:30 horas para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del recurso, lo que se llevó a efecto con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Con carácter previo al examen de los motivos casacionales de fondo esgrimidos, procede analizar si la falta supuestamente cometida está o no prescrita tal y como así lo entiende el sancionado. A estos efectos habremos de partir de los siguientes datos fácticos (hechos probados):

1. El expediente gubernativo se incoó con fecha 3 de mayo de 2.001.

2. El 4 de septiembre de 2.001 se amplió el expediente disciplinario seguido contra el ahora recurrente por hechos nuevos, en concreto, el haber desarrollado una actividad laboral en el pub " Caliente 2".

   Llegados a este extremo hay que matizar que el expediente se abrió precisamente por realizar esta misma actividad en fechas anteriores. Luego, no se trata de hechos conexos, sino del mismo hecho continuado en el tiempo, una vez acordada la incoación del expediente.

3. El plazo máximo de seis meses previsto legalmente para la instrucción (art. 53.1 LORDGC ) finalizó el día 3 de noviembre de 2.001. El plazo de prescripción de las faltas muy graves es de dos años (art. 68.1 LORDGC ).

4. La resolución sancionadora se dictó el día 15 de octubre de 2.003 (folios 171 y ss) pero la notificación de la misma no ocurrió hasta el día 15 de enero de 2.004 (folio 203).

5. El acuerdo de notificar la resolución sancionadora se hizo fuera del plazo de prescripción.

6. La falta objeto de sanción, si nos atenemos a la fecha de incoación del expediente, hubiera prescrito el día 3 de noviembre de 2.003. Por el contrario, si partimos de la fecha de ampliación de dicho expediente (el día 6 de septiembre) la falta no estaría prescrita. Cuestión esta que excede del marco propio de los hechos declarados probados, por lo que la examinaremos a continuación.

De lo expuesto se desprende que la estimación o no de la prescripción dependerá de que nos atengamos, a efectos de cómputo del plazo de los seis meses para concluir el expediente disciplinario, a la fecha de iniciación del expediente o al de su acumulación.

Para resolver esta cuestión de cierta complejidad, habremos de estar al criterio de esta Sala en esta materia plasmado en nuestra sentencia de fecha 11 de julio de 2.003, la que expresamente declaramos que:

En distinto sentido ha de pronunciarse la Sala sobre la tercera razón aducida por el demandante, pues fue sancionado después de que hubiera transcurrido el plazo de prescripción de la falta.

Por orden de proceder de 29 de diciembre de 1997 se incoó el expediente gubernativo nº 140/97, que habría de terminar con la resolución sancionadora cuya adecuación a derecho se debate. Este expediente gubernativo es el único que la Administración tramitó en relación con la falta muy grave que nos ocupa. Importa destacarlo, pues a un solo expediente le corresponde un solo plazo de tramitación: el de seis meses, en el caso presente.

Es cierto que en la fecha de la incoación del expediente no existía la falta grave nueva, pues la condena penal determinante de su existencia fue pronunciada después. Entonces existían los distintos hechos por los que fué dictada la orden de proceder, y entre ellos se encontraban los que el Juzgado de instrucción nº 3 de Pontevedra calificaría en su sentencia condenatoria como constitutivos de la falta de malos tratos. Pero también es cierto que la Administración, cuando conoció la firmeza de la sentencia penal por la que el hoy demandante era condenado, no acordó incoar un nuevo expediente, sino continuar la tramitación del ya incoado, el gubernativo nº 140/97, que proseguiría hasta la adopción de la resolución sancionadora objeto del recurso que ahora se resuelve.

A la luz de esta doctrina, cabe concluir que nos encontramos ante un solo expediente porque, además de las razones expuestas, se da en este caso un dato que consideramos relevante a los efectos aquí examinados, a saber: que se trata de una sola conducta, realizar una actividad no autorizada, que se mantiene en el tiempo despues, incluso, de la apertura del expediente. En realidad, más que de un hecho nuevo se trata de una ampliación de la investigación previamente realizada.

En su consecuencia, este expediente gubernativo es el único que la Administración ha tramitado en relación con la falta muy grave que nos ocupa, de suerte que a un solo expediente le corresponde un solo plazo de tramitación: el de seis meses en el caso presente.

A la vista de la anterior doctrina, resulta claro que al tratarse de un solo expediente, la fecha a tener en cuenta a los efectos de computar el plazo de tramitación del expediente (seis meses) es el de 3 de mayo de 2.001.

Alcanzada la conclusión de que la fecha de la que habremos de partir a los efectos del plazo de tramitación del expediente es el de incoación del mismo, y no la de ampliación, resulta evidente que la falta ha prescrito, y ello porque habiéndose incoado el expediente gubernativo con fecha 3 de mayo de 2.001, el plazo máximo de seis meses previsto legalmente para la instrucción finalizó el día 3 de noviembre de 2.003, fecha a partir de la cual comienza a correr el nuevo plazo de prescripción que, para las faltas graves, establece el art. 68.1 de la LORDGC y es de dos años.

Así las cosas, el plazo de prescripción se produjo el día 3 de noviembre de 2.003. Como quiera que la notificación no se realizó hasta el día 15 de enero de 2.004 (folio 203), forzoso es concluir que la falta está prescrita, máxime cuando el acuerdo de notificar la resolución sancionadora se hizo una vez concluido el plazo de prescripción.

En efecto, hemos dicho reiteradamente que la notificación de las resoluciones sancionadoras ha de hacerse dentro del plazo de prescripción. Así, en nuestra sentencia de 14 de febrero de 2.001, y en varias más posteriores, dijimos:

Es doctrina de la Sala que el efecto que se sigue del agotamiento del plazo previsto para la tramitación y conclusión del Expediente, de seis meses en el presente caso, es el de volver a contarse el plazo de prescripción de la falta, entendido como volver a computarse de nuevo e íntegramente el plazo prescriptivo que corresponda, que en las faltas muy graves es de dos años, y ello desde que se cumplió el tiempo ordenado para la terminación del expediente; momento a partir del cual comienza a correr de nuevo el periodo de prescripción.

Las actuaciones practicadas en el Expediente no concluido tempestivamente son válidas y tienen eficacia, cuando la Resolución sancionadora se dicte y notifique dentro del plazo de prescripción, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido el funcionario por irregularidad en la tramitación. Esta es la doctrina legal establecida por la Sala 3ª a propósito del art. 63.3 de la Ley 30/1992, (Sentencia 24.04.1999, BOE. 05.07.1999 ), que se trae a colación sin perjuicio de la especificidad afirmada del régimen disciplinario en el ámbito castrense.

Queda por examinar la última de las alegaciones sobre prescripción de la infracción, que se conecta ahora al valor que deba asignarse a la notificación de los actos administrativos en general y de las resoluciones sancionadoras en particular. La cuestión debe examinarse desde dos perspectivas, respecto de las que la Sala llega a idéntica conclusión, en ambos casos innovando en este punto su reiterada jurisprudencia, sobre la base de reconocer a la notificación el carácter de condición jurídica suspensiva de la eficacia del acto administrativo, y la función de conferir seguridad jurídica a la relación del administrado con la Administración, contribuyendo a colmar el derecho al proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ) y a la interdicción de la arbitrariedad (art.

9.3. CE .), todavía más predicable en el conjunto de las garantías inherentes al procedimiento administrativo sancionador.

Los actos administrativos deben ser notificados a los interesados como requisito de eficacia de los mismos (arts. 57 y 58 Ley 30/1992 ), de manera que aún siendo aquellos válidos, su eficacia se demora y queda supeditada a que el destinatario tenga conocimiento de su contenido, o pueda haberlo tenido dentro de un comportamiento diligente por parte de la Administración.

La necesidad de la notificación, como requisito de eficacia, se manifiesta en orden a la interrupción de la prescripción, tanto en la iniciación del procedimiento como en su conclusión dentro del plazo prescriptivo.

1. Respecto de lo primero así resulta de la LO. 8/1998, de 2 de diciembre, reguladora del régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas, que en su art. 22.2 dispone que "En las faltas graves, la prescripción se interrumpirá desde que el procedimiento sancionador se dirigió contra el presunto responsable con conocimiento del mismo...". En iguales términos se pronuncia el art. 25.2 para las sanciones disciplinarias de carácter extraordinario imponibles mediante Expediente Gubernativo del Capitulo IV del Título IV, del que forma parte el art. 64, cuyo párrafo primero se remite a las disposiciones generales en materia de prescripción establecidas para las faltas graves.

   Ciertamente que la LO. disciplinaria de la Guardia Civil 11/1991, en su art. 68.3, se limita a proclamar que "La iniciación de cualquier procedimiento disciplinario interrumpirá los plazos de prescripción...", sin referirse al complemento de la notificación, que hasta ahora ha excluido la doctrina de esta Sala (SS.

   13.20.1990; 15.10.1991; 10.11.1992; 17.12.1992, entre otras); pero que a la vista de lo dispuesto en la LO. 8/1998, de aplicación supletoria respecto de la Ley Disciplinaria de la Guardia Civil (Disposición Adicional Primera ), se está en el caso de modificar este criterio incorporando tal exigencia al conjunto de garantías que comprende dicha LO. 11/1991, por no existir razón que fundadamente el distinto tratamiento de una cuestión que presenta idénticas características. En consecuencia, la función interruptiva de la prescripción que en las faltas graves y muy graves cumple la iniciación del procedimiento disciplinario, no se colma solo con la orden de proceder o de incoación sino que precisa, además, del conocimiento formal por el expedientado, de manera que tal efecto interruptivo habrá de producirse desde la fecha en que la notificación tenga lugar. Declaración que, por lo demás, no resulta relevante para la decisión de este Recurso.

2. La Resolución sancionadora que pone fin al procedimiento disciplinario (arts. 51.1 LO. 11/1991 ), debe ser notificada dentro del plazo de prescripción. Como antes dijimos, la Resolución válida precisa del complemento de la puesta en conocimiento del sancionado como requisito de eficacia. Si la eficacia consiste en la capacidad de la causa eficiente para producir los efectos que le son propios, entre los que se incluye el de tener por ejercitada la potestad sancionadora dentro de plazo, esto es, legítimamente, la dicha Resolución queda supeditada a la notificación tempestiva. La iniciación del procedimiento sancionador obliga a la Administración a resolver y notificar dentro de plazo. La notificación extemporánea no afecta a la validez del acto, pero obsta que éste alcance los efectos consiguientes y por tanto el de interrumpir la prescripción. La notificación formal y tempestiva forma parte del elenco de garantías individuales que la Constitución proclama y, entre ellas, las ya dichas sobre la seguridad jurídica, derecho al proceso con todas las garantías e interdicción de la arbitrariedad.

   La jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sala 3ª) tiene declarado, junto con la "conditio iuris" que la notificación en general representa respecto del acto administrativo (SS. 03.04.1965: 27.06.1975; 04.05.1979;

   25.06.1980; 25.04.1989; 03.03.1992; 29.06.1998; 03.06.1999; 02.10.1999 ; etc), la necesidad de que la notificación de la Resolución sancionadora se produzca dentro de los plazos de prescripción (SS. 26.05.1989;

   08.05.1990; 27.06.1997; 29.06.1998; 05.10.1998 y 22.12.1998, entre otras). La exigencia de la notificación tempestiva se alcanza con la puesta en conocimiento del interesado de la Resolución sancionadora, en los términos de los arts. 51.2. LO. 11/1991, 62.2 LO. 8/1998 y 58 y 59 Ley 30/1992, pudiendo tenerse por cumplida dentro de plazo cuando conste el intento de notificación en forma (art. 58.4 Ley 30/1992 ), sin que ésta se haya podido llevar a efecto por la reticente resistencia del interesado a la recepción de la comunicación, que determine la dilación indebida en el cumplimiento de este requisito a pesar de la actuación diligente de la Administración.

   Por todo lo expuesto, esta Sala llega a la conclusión de que la sanción impuesta es nula por haber sido impuesta una vez transcurrido el plazo de prescripción previsto en el art. 68.1 de la LORDGC .

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,