Las prerrogativas de la administración en los contratos de las administraciones públicas en Iberoamérica

AutorJosé Ignacio Hernández G.
Páginas67-100

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1. Introducción

El estudio del Derecho Administrativo a través del Derecho Comparado ofrece diversas ventajas1. De esa manera, tomando en cuenta las diferencias entre los distintos modelos de Derecho Administrativo —modelos influencia-

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dos por las propias y únicas condiciones del Estado en el cual estos modelos se desenvuelven—, el Derecho Administrativo Comparado facilita el contraste entre esos modelos y, por ende, la elaboración de principios generales de común aplicación2.

Precisamente, la existencia de raíces históricas comunes que conforman a Iberoamérica como realidad cultural fomentan el estudio comparado del Derecho Administrativo Iberoamericano3. En este caso, entendemos que la expresión alude al estudio comparado del Derecho Administrativo en Iberoamérica, sin negar las diferencias existentes en cada modelo4.

Desde esta perspectiva iberoamericana, puede apreciarse la impronta determinante que ha tenido el régimen administrativo francés. Es preciso aquí recordar que la expresión Derecho Administrativo, desde el punto de vista del Derecho Comparado, alude a dos grandes sistemas de Derecho Administrativo, a saber, el francés y el anglosajón. En este sentido, el sistema de Derecho Administrativo francés, identificado como régimen administrativo, queda caracterizado por el concepto de privilegio y prerrogativa: la Administración pública, para atender al interés general, es titular de «privilegios y prerrogativas», las cuales la sustraen del Derecho Común. De allí la usual definición del Derecho Administrativo como ‘Derecho exorbitante del Derecho Común’. El Derecho Administrativo anglosajón, por el contrario, no reconoce en general tales «privilegios y prerrogativas», ni abdica de la aplicación del Derecho Común5.

Esta idea ha marcado su impronta en la actividad contractual de la Administración. En Iberoamérica, siguiendo al régimen administrativo de Francia,

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se admite que la Administración pública puede celebrar contratos para atender al interés general (o al servicio público); también, puede celebrar contratos actuando «como un particular». El primer tipo de contrato —aquel celebrado para atender al interés general o al servicio público— queda sometido a Derecho Administrativo, esto es, a un régimen derogatorio del Derecho Civil y, por ende, de toda la teoría general del contrato presente en este Derecho. Este contrato es calificado como contrato administrativo, y en él se admite que la Administración pública puede ejercer «prerrogativas» que inciden sobre el contrato y sobre el contratista. Estas prerrogativas, llamadas también cláusulas exorbitantes, se configuran como poderes de actuación extracontractuales y unilaterales6.

Precisamente, el tema de estudio de este articulo son las «prerrogativas» que la Administración pública ejerce en el marco de su actividad contractual, por influencia de la tesis del contrato administrativo. Para ello, en primer lugar, analizaremos el régimen jurídico de los contratos de las Administraciones públicas en Iberoamérica y el concepto de prerrogativas. Luego, y en segundo lugar, estudiaremos la naturaleza y clasificación de esas «prerrogativas», así como las garantías del contratista frente a estas. Finalmente, expondremos nuestras conclusiones, en el marco de la propuesta, para replantear la naturaleza y alcance de estas «prerrogativas» desde la buena administración.

2. El régimen jurídico de los contratos de las administraciones públicas en iberoamérica y el concepto de prerrogativas
2.1. Los orígenes de la dualidad de regímenes jurídicos de los contratos de las Administraciones públicas en Francia

El régimen jurídico de la actividad contractual, en Francia, ha quedado marcada por lo que se considera que es una «cuestión desesperante» (Delvolvè), esto es, la dualidad de jurisdicción a la cual queda sometida la Administración pública. De esa manera, en el Derecho Administrativo francés, la Administración puede actuar como poder público, sometida a un régimen exorbitante del Derecho Común y sujeta al control de la jurisdicción administrativa ejercida por el Consejo de Estado. Pero también la Administración puede actuar como un particular, sometida a Derecho Común bajo la jurisdicción del Poder Judicial. El elemento que diferencia uno y otro tipo de actividad, desde la sentencia dictada en 1872 por el Tribunal de Conflictos en Francia, es el servicio público. Por ello, si se quiere resumir el sentido del régimen admi-

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nistrativo en Francia, podría entonces señalarse que toda actividad de la Administración cuyo objeto o fin sea el servicio público, quedará sometida a un régimen exorbitante del Derecho Común. Se trata, claro está, de una simplificación, pero que permite retener la importancia del servicio público en el concepto de régimen administrativo7.

Esta distinción fue llevada a la actividad contractual de la Administración. Para cumplir con los cometidos estatales, la Administración puede obrar de manera unilateral, típicamente, a través del acto administrativo. Pero también puede actuar de manera bilateral, específicamente, a través del contrato, enten-dido como el acuerdo de voluntades orientado a crear, extinguir o modificar relaciones jurídico-administrativas. De esa manera, el Consejo de Estado extendió la tesis del servicio público a fin de afirmar la dualidad de contratos que puede suscribir la Administración8.

Así, la Administración puede celebrar contratos cuyo objeto o causa es el servicio público. Aquí la expresión se adopta en el sentido más amplio posible, como sinónimo del interés general. Pues bien, todo contrato cuyo objeto o causa sea el servicio público, se considera contrato administrativo. El contrato administrativo queda sometido a un régimen exorbitante del Derecho Común, es decir, que la teoría general del contrato del Código Civil no resulta aplicable. Ello se ha justificado en el principio de igualdad: mientras que la teoría del contrato en el Código Civil rige a relaciones entre iguales, en el Derecho Administrativo las relaciones son desiguales, pues solo la Administración pública es titular de «privilegios y prerrogativas». Por ello, en el marco del contrato administrativo, la Administración pública es titular de «prerrogativas», esto es, de poderes unilaterales de actuación justificados en la necesidad de proteger al servicio público. Estos poderes de actuación, llamados —con imprecisión— cláusulas exorbitantes, le permiten incidir de manera unilateral en el contrato y en la situación jurídico-subjetiva del contratista. Se trata, en este sentido, de poderes que no derivan del contrato, al punto de considerarse poderes implícitos o inmanentes a todo contrato administrativo. Como consecuencia de lo anterior, cualquier controversia surgida con ocasión del contrato administrativo será conocida por la jurisdicción administrativa9.

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En contraposición, todo contrato celebrado por la Administración cuya causa u objeto no sea el servicio público queda sometido al Código Civil, y sus controversias serán conocidas por el Poder Judicial. En estos contratos la Administración no es titular de «prerrogativas», sino que actúa en plano de igualdad con el contratista, pudiendo ejercer solo los derechos derivados del contrato10.

Sin embargo, desde el Derecho Comparado, no puede afirmarse que la teoría del contrato administrativo corresponda a un principio general11. Por ello, en el Derecho Internacional se ha observado que el contrato administrativo no es un principio general de Derecho Comparado12. A lo anterior hay que agregar que la distinción entre el contrato administrativo y el contrato civil de la Administración se ha ido atemperando, ante la propuesta de unificar el régimen jurídico de la actividad contractual de la Administración, como luego veremos13.

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2.2. La recepción del régimen jurídico francés de los contratos de las Administraciones públicas en Iberoamérica

El régimen francés del contrato administrativo, que en apretada síntesis ha sido expuesto en el punto anterior, fue trasladado en Iberoamérica. De esa manera, a pesar de que el principio general en Iberoamérica es que la Administración pública se somete al control del Poder Judicial, con lo cual no existe...

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