Cesión de los contratos públicos y subcontratación
Autor | Alberto Palomar (Magistrado de lo contencioso-administrativo) y Javier Fuertes (Magistrado) |
La cesión de los contratos públicos es aquella modificación subjetiva que supone la transmisión de los derechos y obligaciones que integran el contenido del contrato administrativo que realiza el contratista a un tercero (Cfr. Artículo 214.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP) ).
La subcontratación de los contratos públicos es la contrata que el adjudicatario de un contrato público hace a otra persona para que realice determinados servicios que le habían sido adjudicados por un contrato público.
Contenido
|
El artículo 214.1 de la LCSP/2017 establece que la modificación subjetiva de los contratos solamente será posible por cesión contractual, cuando obedezca a una opción inequívoca de los pliegos.
Supuestos de cesiónExcluyendo, el propio artículo 214.1 de la LCSP/2017 , los supuestos de sucesión del contratista (previstos en el artículo 98 de la LCSP/2017 ) y sin perjuicio de la subrogación que pudiera producirse a favor del acreedor hipotecario (conforme al artículo 274.2 ) o del adjudicatario en el procedimiento de ejecución hipotecaria (en virtud del artículo 275.l ).
Los pliegos establecerán necesariamente que los derechos y obligaciones dimanantes del contrato podrán ser cedidos por el contratista a un tercero siempre que:
- Las cualidades técnicas o personales del cedente no hayan sido razón determinante de la adjudicación del contrato.
- De la cesión no resulte una restricción efectiva de la competencia en el mercado.
No podrá autorizarse la cesión a un tercero cuando esta suponga una alteración sustancial de las características del contratista si estas constituyen un elemento esencial del contrato.
Requisitos de la cesiónComo norma especial para aquello supuestos en los que los pliegos prevean que los licitadores que resulten adjudicatarios constituyan una sociedad específicamente para la ejecución del contrato el artículo 214.1 de la LCSP/2017 dispone que los pliegos establecerán la posibilidad de cesión de las participaciones de esa sociedad; así como el supuesto en que, por implicar un cambio de control sobre el contratista , esa cesión de participaciones deba ser equiparada a una cesión contractual a los efectos de su autorización de acuerdo con lo previsto en el presente artículo. Los pliegos podrán prever mecanismos de control de la cesión de participaciones que no impliquen un cambio de control en supuestos que estén suficientemente justificados.
Resulta preciso, por tanto, que, para que los contratistas puedan ceder sus derechos y obligaciones a terceros, la previsión de cesión conste en los pliegos, que deberán contemplar, como mínimo, la exigencia de los siguientes requisitos ( artículo 214.2 de la LCSP/2017 ):
- Que el órgano de contratación autorice, de forma previa y expresa, la cesión.
Dicha autorización se otorgará siempre que se den los requisitos previstos en las letras siguientes. El plazo para la notificación de la resolución sobre la solicitud de autorización será de dos meses, trascurrido el cual deberá entenderse otorgada por silencio administrativo.
- Que el cedente tenga ejecutado al menos un 20 por 100 del importe del contrato o, cuando se trate de un contrato de concesión de obras o concesión de servicios, que haya efectuado su explotación durante al menos una quinta parte del plazo de duración del contrato.
No será de aplicación este requisito si la cesión se produce encontrándose el contratista en concurso aunque se haya abierto la fase de liquidación, o ha puesto en conocimiento del juzgado competente para la declaración del concurso que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación, o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, en los términos previstos en la legislación concursal. El acreedor pignoraticio o el acreedor hipotecario podrá solicitar la cesión en aquellos supuestos en que los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios los pliegos prevean, mediante cláusulas claras e inequívocas, la posibilidad de subrogación de un tercero en todos los derechos y obligaciones del concesionario en caso de concurrencia de algún indicio claro y predeterminado de la inviabilidad, presente o futura, de la concesión, con la finalidad de evitar su resolución anticipada.
- Que el cesionario tenga capacidad para contratar con la Administración y la solvencia que resulte exigible en función de la fase de ejecución del contrato.
Debiendo estar debidamente clasificado si tal requisito ha sido exigido al cedente, y no estar incurso en una causa de prohibición de contratar.
- Que la cesión se formalice, entre el adjudicatario y el cesionario, en escritura pública.
El artículo 214.3 de la LCSP/2017 establece que el cesionario quedará subrogado en todos los derechos y obligaciones que corresponderían al cedente.
Subcontratación de los contratos públicos Concepto y naturaleza de la subcontrataciónSituación que se produce cuando el contratista (el adjudicatario de un contrato público) contrata a otra persona para que realice determinados servicios que le habían sido asignados el órgano de contratación al adjudicarle el contrato público.
De esta forma, el contratista podrá concertar con terceros la realización parcial de la prestación con sujeción a lo que dispongan los pliegos, salvo que la prestación, o parte de la misma, haya de ser ejecutada directamente por el primero ( artículo 215.1 LCSP/2017 ).
El artículo 215.7 de la LCSP/2017 establece que los subcontratos y los contratos de suministro (a que se refieren los artículos 215 a 217 ) tendrán en todo caso naturaleza privada.
Requisitos de la subcontrataciónLa celebración de los subcontratos estará sometida al cumplimiento de los siguientes requisitos:
- Previsión de subcontratación: En caso de estar previsto en los pliegos los licitadores deberán indicar en la oferta la parte del contrato que tengan previsto...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba