La preferencia de la guarda compartida en el derecho civil de Cataluña a la luz del interés del menor
| Autor | Neus Cortada Cortijo |
| Páginas | 137-147 |
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La determinación del régimen de guarda constituye, en los procesos derivados de rupturas matrimoniales con hijos menores1, una de las decisiones más delicadas que la autoridad judicial debe de abordar. Si bien cualquier resolución judicial sobre los efectos de la ruptura de la convivencia constituye una decisión compleja y no exenta de conflicto, en el caso del establecimiento del modelo de guarda dicha complejidad se acrecienta, puesto que las consecuencias de la misma van a recaer directamente sobre el eslabón más vulnerable de la cadena familiar: los hijos.
Dicha vulnerabilidad conlleva que el fundamento último de cualquier decisión judicial que les afecte deba situarse en la protección de sus derechos e intereses. Por ello, el criterio prioritario que va a inspirar, en concreto, el establecimiento del régimen de guarda va a ser el principio del interés superior del menor.
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Así pues, el sistema de guarda que se establezca deberá ser, en todo caso, aquel que resulte más beneficioso a los intereses del menor, aquel que proteja mejor sus derechos, aquel, en definitiva, que posibilite el desarrollo integral de su personalidad. El derecho/deber de los progenitores a convivir con su/s hijo/s únicamente incidirá en la decisión cuando no obstaculice el interés preferente del menor afectado.
La aprobación de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del Libro II del Código Civil de Cataluña relativo a persona y familia, altera, en cierta medida, los parámetros utilizados hasta ese momento para la atribución de la guarda2 de los hijos en los supuestos de ruptura de la convivencia entre los progenitores.
Así, si bien se mantiene, como no podría ser de otro modo, el interés superior del menor como principio inspirador de cualquier decisión judicial que pueda afectar en general a su persona y, en particular, al ámbito de su guarda3, se contempla dicho interés a la luz de los cambios producidos con relación al principio de igualdad de los cónyuges.
El lento cambio en el rol tradicional de la mujer hacia una intervención más activa en la vida laboral y, como consecuencia, el cambio en el tradicional rol del hombre hacia una corresponsabilidad en las tareas del hogar y el cuidado de los hijos4, se traslada, progresivamente, al convencimiento de
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que el interés del menor radica, precisamente, en su interacción continua con ambos progenitores5.
Por ello, en supuestos de ruptura de la convivencia de los progenitores en que debe decidirse sobre la guarda del menor, el criterio preferente de su interés buscará el mantenimiento de dicha situación de interacción dual, de dicha corresponsabilidad en todos sus ámbitos.
El ejercicio compartido y conjunto, por parte de los progenitores, de los deberes y derechos que conlleva la responsabilidad parental6 va a traducirse, en situaciones de ruptura de la convivencia, en un necesario mantenimiento de dicha corresponsabilidad7.
Ahí es donde se origina la tendencia de los diferentes ordenamientos jurídicos a introducir de manera preferente la variable de la guarda o custodia compartida8, ya que, en la actualidad, el esquema tradicional de custodia exclusiva resulta antagónico con la evolución de los modelos convivenciales.
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Así lo expresa el propio legislador en el Preámbulo de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del Libro II del Código Civil de Cataluña relativo a persona y familia9:
La segunda novedad es que se abandona el principio general según el cual la ruptura de la convivencia entre los progenitores significa automáticamente que los hijos deben apartarse de uno para encomendarlos individual-mente al otro. Por contra, se introduce como norma que la nulidad, el divorcio o la separación no alteran las responsabilidades de los progenitores sobre los hijos. En consecuencia, estas responsabilidades mantienen, después de la ruptura, el carácter compartido, y corresponde a la autoridad judicial de-terminar, si no existe acuerdo sobre el plan de parentalidad o si este no se ha aprobado, cómo deben ejercerse las responsabilidades parentales y, en particular, la guarda del menor, ateniéndose al carácter conjunto de estas y al interés superior del menor.
Se estima que, en general, la coparentalidad y el mantenimiento de las responsabilidades parentales compartidas reflejan materialmente el interés del hijo por continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores. La igualdad de derechos y deberes entre los progenitores elimina las dinámicas de ganadores y perdedores, y favorece la colaboración en los aspectos afectivos, educativos y económicos. Recientemente, Francia, Italia y Bélgica han adoptado normas en esta dirección. Eso no impide, sin embargo, que la auto-ridad judicial deba decidir de acuerdo con las circunstancias de cada caso y en función del interés concreto de los hijos. Es por ello que el libro segundo proporciona una serie de criterios que deben ponderarse conjuntamente para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda
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Manifestación de voluntad que recoge el texto articulado del Código Civil de Cataluña cuando, en un enrevesado art. 233-10 CCCat., fruto de titubeos y pactos legislativos, establece:
Art. 233-10. Ejercicio de la guarda. 1. La guarda debe ejercerse de la forma convenida por los cónyuges en el plan de parentalidad, salvo que resulte perjudicial para los hijos.
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2. La autoridad judicial, si no existe acuerdo o si este no se ha aprobado, debe determinar la forma de ejercer la guarda, ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales, de acuerdo con el art. 233-8.1. Sin embargo, la autoridad judicial puede disponer que la guarda se ejerza de modo individual si conviene más al interés del hijo
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Así, y pese al respeto que el primer párrafo del artículo transcrito manifiesta por la voluntad de los progenitores en relación con el establecimiento de la modalidad de guarda, la referencia al carácter conjunto de las responsabilidades parentales y el reconocimiento, como excepción, al establecimiento de un régimen de guarda individual cuando convenga al interés de los hijos confirma la preferencia por el régimen compartido de la custodia10.
Sin embargo, y pese a la preferencia de la guarda compartida, la determinación del interés del menor no puede ni debe estar sujeta a automatismos: para la realización de dicha tarea deben ponderarse todas aquellas variables sociales, psicológicas, personales y legales que coadyuven a concretar dicho interés en cada caso.
No pueden establecerse, pues, apriorismos absolutos en relación con ese interés. La guarda compartida constituye una opción preferente para el legislador catalán, pero siempre que las circunstancias que deban ponderarse no desmientan su función de protección del menor afectado.
Así, y en primer lugar, si bien es cierto que lo deseable sería la corresponsabilidad en el ejercicio de las potestades parentales durante la vigencia del vínculo matrimonial, también lo es que no siempre es así, perviviendo, en la actualidad, ciertos roles familiares tradicionales11.
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Por ello, si el fundamento último de la atribución de la guarda de los hijos debe situarse en la efectiva corresponsabilidad de los progenitores durante la convivencia, solo en el caso en que efectivamente se haya producido dicha corresponsabilidad, el establecimiento de una guarda compartida en supuestos de ruptura responderá a la ratio dicendi que la inspira, a su consecuencia coherente: el mantenimiento en supuestos de ruptura de la convivencia de dicha corresponsabilidad parental preexistente12.
Es más, aun partiendo de una efectiva corresponsabilidad previa, únicamente deberá acogerse el régimen compartido de la guarda cuando, de la ponderación del resto de circunstancias que rodean al menor, se constate concluyentemente que dicha solución va a ser la que mejor se ajuste a sus intereses. El único fundamento del modelo de guarda que se adopte no debe perseguir más que la protección del menor.
Así pues, la guarda compartida constituye únicamente una de las posibilidades de organización de la guarda del menor en supuestos de ruptura de la convivencia de sus progenitores. Puede afirmarse que, aunque se camina hacia un sistema en el que la custodia compartida forme parte real de los distintos estándares de guarda, y aparece como preferente al amparo de las tendencias de política legislativa impulsadas por los cambios sociales, jamás su preferencia debe devenir en automatismo13.
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Para el establecimiento de una guarda compartida deberán ponderarse todas y cada una de las circunstancias del entorno del menor para conseguir la única finalidad que persigue: proteger su interés preferente14.
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Como ya hemos señalado, y como...
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