El precontrato
| Autor | Sebastián Moro Ledesma |
| Cargo | Doctor en Derecho |
| Páginas | 245-259 |
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Al establecer el concepto del precontrato señalábamos la dificultad, pocas veces superable, que determinan las definiciones. Esta convicción nos obliga, al pretender delimitar adecuadamente el precontrato, a examinar con algún detenimiento las analogías y diferencias que existen entre el mismo y otras instituciones jurídicas semejantes. Para ello comenzaremos por estudiar en primer lugar sus relaciones con :
Queremos fijar cuál sea la posición del precontrato frente a las discusiones o pactos preliminares del Derecho común, llamadas también tratos (Handlungsvorschlage, Vertragsvo rierhandlungen). Cebe tenerse en cuenta que, integrado el contrato por dos elementos básicos, oferta y aceptación, va precedida su conclusión, especialmente tratándose de contratos importantes de un período más o menos dilatado de negociaciones, charlas, en que las partes llegan a acuerdos sobre puntos aislados y extremos, que tienen valor en el contrato, pero que separadamente son poco expresivos. Los tratos son como propuestas que precedenPage 246 al contrato por medio de las que las partes, sin intención de obligarse, se transmiten su deseo de contratar.
No necesitan consentimiento deliberado, sino disposición para concluir el contrato y discutirlo. Si resulta que las partes, durante los tratos, pretendieron armonizar sus exigencias respectivas para lograr puntos de coincidencia que hicieran posible el contrato, habrán sido fructíferos; pero en otras ocasiones los contratantes se verán obligados a prescindir de sus proyectos, dando por terminadas las negociaciones previas.
No es el supuesto últimamente indicado el que más debe preocuparnos. Cuando las partes consintieron en principios básicos del contrato principal y en partes del mismo, es cuando tiene mayor interés el problema de la eficacia obligatoria de los tratos, que deberá resolverse negativamente, aunque haya habido acuerdo en puntos fundamentales del contrato por concluir.
La característica más relevante de los tratos es que no pueden confundirse con el precontrato, aunque la finalidad, tanto en uno como en otro, sea idéntica: preparación de un contrato futuro. Cooperan al cumplimiento de ella de manera diferente ; mientras el precontrato obliga a la conclusión del contrato futuro, los tratos no crean entre las partes un vínculo jurídico que les obligue a contratar más tarde, sino que, durante ellos, las partes conservan su libre decisión para avanzar en el camino emprendido o desistir volviéndose atrás.
Sagazmente observa Carrara que la voluntad de los contratantes es -querer tratar-, no querer el objeto de sus conclusiones-. Durante los tratos las declaraciones de voluntad no comprometen al que las ha emitido, pues falta una visión completa y profunda de la relación jurídica, existiendo una parcial, sobre puntos aislados. Por tanto, los tratos no obligan, según principio unánime entre los autores, porque sólo con ellos no se puede obligar a cerrar el contrato proyectado.
Contra la creencia generalizada entre los escritores antiguos no tiene el precontrato un carácter puramente provisional y revocable, tales caracteres que sólo pueden atribuírsele reduciéndole a la categoría de los simples «tractus». La existencia de una responsabilidad entre los contratantes en el período preliminar del contrato la ha defendido Faggella en un estudio, al que ya he-Page 247mos aludido, titulado «Dei periodi precontrattuali». Este mismo punto de vista ha sido desenvuelto en Francia por Saleilles 1.
Siguiendo a Faggella, cabe distinguir en la proposición un doble carácter, fundamento objetivo del nacimiento de un vínculo contractual y una entidad jurídica sometida al imperio de la potestad volitiva de su autor. La proposición puede ser producto de elaboración común del proponente y del destinatario, quien puede haber concurrido a su delimitación con estudios, gastos y trabajos. Psicológica y jurídicamente es declaración de la voluntad de su autor, pero en la compleja contratación moderna se nos ofrece como un resultado del concurso, intelectual y económico de las partes que tratan de la formación de un contrato. Ciertamente, el revocante ejercita un poder volitivo; pero es indudable que su ejercicio destruye un valor jurídico y económico al que concurrió el destinatario ; hay que conciliar él derecho del revocante con el del destinatario en el valor que representa la proposición, y ello se logrará mediante una indemnización. Se trata de un caso en que el ejercicio del propio derecho determina la necesidad de indemnizar. Interesa separar: a) Momento inicial de la propuesta hasta su aceptación, b) Desde este instante hasta la perfección del contrato. En este segundo período la proposición tiene un valar jurídico y económico que entra en la esfera patrimonial, este valor especial se destruye por el «ius revocandi», debiendo resarcirse el valor que representaba para el destinatario la proposición destruida y el daño consecuencia de la revocación.
No podemos analizar debidamente la construcción expuesta, y, aun de admitir la solución que patrocinan estos autores, siempre advertiremos una distinción clara entre las negociaciones preliminares, porque en ellas la intención de las partes parece dirigirse a buscar la posición más ventajosa en el contrato, y en la institución estudiada por nosotros se crea una situación específica que faculta a las partes para exigir la celebración del contrato principal.
En el transcurso de las negociaciones preliminares las partes han podido concretar sus acuerdos, dándoles forma escrita, y entonces surgen las apuntaciones, llamadas tam-Page 248bien notas, minutas, borradores, esquemas o proyectos (Punktatio).
La cuestión de mayor interés para nosotros en este punto es determinar cuál sea la eficacia obligatoria de las mismas. ¿Serán un simple proyecto? ¿Formarán un acuerdo definitivo entre las partes, que adolece sólo de la falta de forma? ¿Constituirán ya el mismo contrato principal ? A veces, las mismas personas que preparan el contrato han resuelto la cuestión expresando con toda claridad cuáles son sus propósitos, por lo que no surgen dificultades.
Pueden las partes dar forma escrita a los puntos fundamentales del negocio o a los que tienen un valor secundario; pero se reservan la decisión definitiva. Si no aparece la voluntad de obligarse, nos encontramos frente a una apuntación, llamada preparatoria, que son los mismos tratos y que tienen la misma fuerza obligatoria que éstos. Así, afirma Coviello que la apuntación no tiene más valor que los tratos, siendo su forma escrita, y siendo las mismas diferencias que marcábamos entre los tratos y el precontrato las que hay entre las apuntaciones y éstos.
Como en ocasiones, nada afirman los contratantes sobre si las notas tomadas contienen una declaración de voluntad definitiva o se trata de un mero proyecto. Tendremos entonces la apuntación perfecta. Mas ella sola tiene posibilidad en aquellos contratos en los que la forma se requiere «ad probationem», y precisa que se hallen recogidos todos los extremos del contrato en formación, y que el documento se halle firmado por las partes.
El criterio para resolver las dudas que se presenten será una «quaestio voluntatis» 2. Si se prueba que la intención de las partes fue crear un proyecto y que la firma era un reconocimiento de acuerdos tomados provisionalmente, el Juez no tiene sino reconocer esa voluntad de las partes, declarando la ineficacia del documento. Si en esencia la naturaleza de la relación creada por la apuntación es idéntica a la de los tratos, deberá en ella ser también decisiva la voluntad de las partes.
En la firma de las partes no puede verse una presunción «juris» de la obligación, más bien existirá una presunción «horninis seu facti». Aquéllas comprenden dos clases separadas con rigor por la técnicaPage 249 germánica y confundidas, en parte, en al artículo 1.251 del Código civil español 3. La apuntación perfecta, es decir, que recoge todos los puntos del contrato y va suscrita por las partes, tanto el valor y fuerza del contrato 4.
De la minuta puede o no resultar claramente la voluntad de quererse obligar. Incluso por prueba testifical será posible probar si ha existido voluntad de cerrar un contrato de manera definitiva o de fijar las bases de un futuro acuerdo. Y aquí se descubre la significación peculiar de la apuntación, según Coviello.
Cuando en la prueba no se puso en claro si las notas escritas y firmadas por los contratantes encerraban un simple proyecto, valdrá el documento como expresión de un contrato normal y definitivo, no como un precontrato. Si el resultado de la prueba fuese afirmativo, entonces tampoco el documento producirá los efectos del precontrato ni servirá para obligar a quienes lo suscriben a celebrar un contrato definitivo.
Debemos distinguir, por tanto, según que la forma escrita se requiera «ad solemnitatem», en cuyo caso es un elemento constitutivo e integrante del contrato, el cual no nace mientras la forma no se haya cumplido, y la forma «ad...
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