El precontrato

AutorSebastián Moro Ledesma
CargoDoctor en Derecho
Páginas1-14

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Notas para su estudio

En el amplio panorama* de la vida jurídica actual existen numerosos problemas susceptibles de investigación y desenvolvimiento en una Tesis, y la mayor parte de ellos fueron ya tratados en monografías y trabajos publicados en italiano y fra,ncés, y, por tanto, fácilmente asequibles. El tema desenvuelto aquí no ha sido todavía analizado por los escritores españoles, y construido en su mayor parte por la técnica germanica, nos ha obligado al manejo de bibliografía alemana, casi con exclusividad, no obstante la resistencia que ofrece el idioma.

La justificación de un concepto nuevo en Derecho se halla en su finalidad, y el fin del precontrato ha determinado su reconocimiento en algunas leyes civiles modernas, por responder a necesidades de los hombres que el legislador ha de proteger. Queremos llamar la atención sobre una institución bastante estudiada en otras naciones y sobre la que se han publicado algunas monografías, que más bien que completas podríamos considerar exhaustivas.Page 2

El plan seguido comienza por unas consideraciones de carácter general acerca del contrato, para fijar después el concepto del precontrato, su posición en el sistema del Derecho civil y posibilidad lógica y jurídica del mismo. A continuación hemos trazado una síntesis histórica de los precontratos en Derecho romano, germánico y en los Códigos civiles modernos, exceptuando el Código civil español. Después se establecen las diferencias y analogías entre el precontrato y otros tipos jurídicos, y cuáles pueden estimarse como precontratos en algún sentido luego tiernos expuesto el precontrato en los contratos consensúales y reales. Y, por último, dedicamos un capítulo especial a los requisitos y efectos del precontrato, terminando con una breve reseña de la institución en nuestro Derecho.

En defecto de más singulares excelencias, creemos que habrá de reconocerse, por lo que a España se refiere, la novedad que representa el tema de este modestísimo trabajo, que sometemos al elevado criterio de nuestros maestros.

Generalidades acerca del concepto de contrato

Certeramente observa Philipp Heck, en su claro y sintético tratado sobre el Derecho de obligaciones 1, que los tipos contractuales regulados en los Códigos constituyen la reglamentación legal de las situaciones de intereses que la vida y la práctica de los negocios nos ofrecen con una mayor frecuencia, habiéndose creado, por tanto, deductivamente.

Los tipos establecidos por nuestra legislación constituyen no un «(Sistema», sino una enumeración tan sólo, como puede, además, comprobarse por la reiteración con que la vida nos presenta los llamados contratos mixtos y atípicos. En efecto, a los casos que ordenan las leyes civiles han de añadirse aquellos contratos que no pueden encajarse en ninguna de las ordenaciones predeterminadas por la Ley : tales son los contratos atípicos 2. Basta pensar en laPage 3 imposibilidad en que se encontró y se encontrará siempre el legislador de prever la variedad ilimitada de supuestos que la vida puede presentarnos para comprender su necesidad. La protección jurídica, ¿puede dispensarse tan sólo a los supuestos contractuales previstos y regulados? Habrá en este punto en el Derecho de obligaciones un número limitado de negocios jurídicos, parejamente a lo que sucede respecto de los Derechos reales (Numerus clausus) 3 y en gran parte del Derecho de familia 4 y del Derecho hereditario.

En el área del Derecho de obligaciones se ha impuesto el principio de la autonomía privada es inadmisible que si un contrato no está previamente regulado en la Ley se pueda concluir de ello que el Derecho no lo admita. Lo que nos enseña la vida es más bien lo contrario, que contratos atípicos para ;la ley son, como decimos, muy frecuentes en la práctica. Las partes contratantes no se hallan obligadas a escoger un determinado ejemplar del catálogo legal en el cual han de configurar sus respectivos compromisos, sino que dentro de los límites generaies establecidos por la legislación tienen libertad para modelar sus derechos y obligaciones en la forma que más les convenga. Pueden escoger algunos de los tipos legales y modificar sus prescripciones, pueden combinar distintos tipos y formas en uno solo, y pueden, en suma, convenirPage 4 contratos que no puedan encasillarse en ninguno de los medios legales y hayan de subsistir como nuevas figuras.

La parte esencial, la médula del acto jurídico, es la manifestación de voluntad de las partes para el acto unilateral se requiere una sola malifestación de voluntad dos para el contrato. Claro que el poder del acto jurídico, crear derecho, no se atribuye, dice Tuhr, a la voluntad del hombre sino a la manifestación de esta voluntad.

La materia relativa a obligaciones y contratos tiende a presentarse en las legislaciones modernas como expresión ideal de la lógica jurídica. Este sector jurídico sufre las influencias de una regla moral que aligera la rigidez de las categorías. Hasta el siglo XVIII dominaba en Europa cierta uniformidad en el Derecho privado y en Derecho de obligaciones 5, pero esta situación fue radicalmente alterada por las Codificaciones. En nuestros tiempos surge una tendencia unificadora; el profesor Rabel defiende ese criterio así también Mossa, en las lecciones profesadas en el pasado curso académico 1932-33. Y en el orden legislativo no debe omitirse en este punto el proyecto franco-italiano de Código de contratos y obligaciones aprobado en Octubre de 1927, obra debida en gran parte al inteligente empeño de Larnaude, Scialoja y otros reputados maestros 6.

La palabra contrato procede de contarctus, y ésta de contrallo («cum y tratto»), ligarse. Representa el punto en que coinciden varias personas o entidades, dice D. Felipe Clemente de Diego 7. Y Escribe 8, en su Diccionario, nos refiere el contrato como una convención por la cual una o más personas se obligan para con otra u otras a dar, hacer, o dejar de hacer alguna cosa.

Contractus, elipsis de negotium contractum o contraclus negotiun, denotaba para los romanos la relación que se constituye a base de un acuerdo, no el acuerdo mismo, no todo acuerdo sobre rela-Page 5ciones jurídicas, sino sólo el que produce obligaciones entre las partes.

El acuerdo entre dos o más personas que tenga por objeto una relación jurídica puede denominarse hoy indistintamente contrato, convención o pacto, sostiene Ruggiero 9, mientras que los romanos, de una manera categórica, contraponían estos conceptos. Y en este mismo sentido Girard 10 señala cómo contrato y convención se confunden para el Derecho moderno, mientras que en el Derecho romano, como en las legislaciones un poco arcaicas, la convención en principio no es generadora de obligaciones, porque si bien con el progreso de los tiempos se fijaron excepciones, fue regia permanente y absoluta, al principio, la que declara la simple convención como impotente para producir acciones o crear un vínculo jurídico. En la técnica romana el contrato tiene un sentido estricto : no es cualquier acuerdo de voluntades, sino exclusivamente aquel que da base a obligaciones sancionadas por acción civil 11.

Dos rasgos fundamentales separan el sistema contractual romano y el moderno, según explica Giovanni Pacchioni 12.

  1. En el Derecho romano el contrato era esencialmente obligatorio en el Derecho moderno (Códigos civiles francés, italiano, entre otros), es real y obligatorio a un tiempo.

  2. Otra característica distintiva es que los requisitos del contrato, consentimiento, objeto y causa (artículo 1.261 de nuestro Código civil) se aumentaban en el Derecho romano por una causa civilis, elemento formal (verbis o literis). o real (re) que integraba el acuerdo de las partes y lo hacía más seguro 13.

Para el Derecho actual, la convención supone acuerdo de vo-Page 6luntades, es sinónimo de contrato y el contrato se identifica con consentimiento.

Al señalar el contrato como acuerdo de dos o más voluntades, para crear una relación jurídica, se confunde con el negocio jurídico bilateral 14. La idea del contrato se eleva a una categoría abstracta capaz de acoger cuantas obligaciones puedan crearse por voluntad de las partes.

La doctrina española, como la italiana y la francesa, influenciada por Domat y Pothier, niega la equivalencia de convención y contrato. Aquélla es el...

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