Los precios abusivos en el derecho de la competencia español
| Autor | Antonio Robles Martín-Laborda |
| Cargo del Autor | Profesor Titular de Derecho Mercantil, Universidad Carlos III de Madrid |
| Páginas | 253-279 |
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Las empresas pueden restringir la competencia mediante prácticas colusorias (cooperando con sus competidores) o mediante prácticas excluyentes (obstaculizando su actuación competitiva)1. Tanto unas como otras atribuyen a la empresa o empresas de que se trate la capacidad de elevar de manera rentable los precios de sus productos o servicios por encima de sus costes marginales; es decir, generan poder de mercado2.
Entre los supuestos de exclusión, las conductas basadas en el precio pueden constituir un abuso de posición de dominio prohibido por las normas de defensa de la competencia cuando están está dirigidas al reforzamiento del poder de mercado de la empresa dominante por medios distintos de las propias prestaciones (precios predatorios, descuentos de fidelidad, compresión de márgenes, etc.)3. Efectivamente, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, tales precios "precios de exclusión" o "precios excluyentes" pueden ser considerados como
"actividades de una empresa en posición dominante que pueden influir en la estructura de un mercado en el que, debido justamente a la presencia de la empresa de que se trate, la intensidad de la competencia se encuentra ya debilitada, y que producen el efecto de obstaculizar, por medios diferentes de los que rigen una competencia normal de productos o servicios con arreglo a las prestaciones de los agentes económicos, el mantenimiento del nivel de competencia que aún exista en el mercado o el desarrollo de esa competencia" 4.
A diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos5, en el Derecho español de la competencia se ha considerado que las conductas dirigidas a la maxi-
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mización de los beneficios mediante el mero ejercicio del poder de mercado previamente adquirido pueden también, en determinadas circunstancias, constituir un abuso de posición dominante prohibido por el artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC) incluso cuando aquel haya sido adquirido de forma lícita mediante competencia basada en las propias prestaciones (en ausencia, por tanto, de restricción de la competencia). Efectivamente, siguiendo supuestamente la jurisprudencia comunitaria, el Tribunal Supremo ha establecido que también en el Derecho español se prohíben tanto el abuso de exclusión como el abuso de explotación. De esta forma, tanto el artículo 1.012 TFUE como el artículo 2 LDC
"(v)elan por la salvaguarda de la competencia residual o potencial, y actúan, también, en defensa directa de consumidores, clientes y proveedores ante conductas que, aunque no afecten a la estructura competitiva, producen resultados lesivos con amparo en la falta o en la insuficiencia de una competencia efectiva" 6.
En consecuencia, el Tribunal Supremo considera prohibidas tanto las conductas que restringen la competencia residual, lesionando los intereses con-currenciales de competidores, clientes y proveedores (abusos de exclusión), como aquellas que lesionan los intereses económicos no concurrenciales de proveedores y consumidores sin restringir dicha competencia (abusos de explotación).
Entre tales "abusos de explotación" -dirigidos, no a la exclusión de sus competidores, sino a la explotación de sus compradores o vendedores- se encuentra la imposición de precios excesivamente altos. En concreto, dicha conducta ha sido considerada como uno de los supuestos incluidos en el artículo 2.2.a) LDC, conforme al cual el abuso podrá consistir, por ejemplo, en "(l)a imposición de forma directa o indirecta, de precios u otras condiciones comerciales o de servicios no equitativos"7. La redacción de la cláusula prohibitiva del abuso de una posición dominante establecida en el artículo 2 LDC reproduce, casi literalmente, lo previsto en el artículo 102 TFUE. Este es aplicable también tanto por las autoridades de competencia8 como por los órganos jurisdiccionales nacionales 9, e incluye de igual modo entre los ejemplos de prácticas abusivas, en su letra a), la consistente en "imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones de transacción no equitativas".
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En una economía de mercado el precio de los bienes es acordado, conforme a las leyes de la oferta y la demanda, por el consentimiento entre vendedores y compradores. Puesto que su funcionamiento requiere de la existencia de libre competencia, las normas que protegen el proceso competitivo frente a su restricción mediante la ilícita adquisición o reforzamiento del poder de mercado (prácticas de exclusión) pueden ser consideradas como compatibles con el sistema. Sin embargo, la consideración como un abuso prohibido del mero ejercicio del poder de mercado previamente adquirido con la finalidad de maximizar los beneficios, sin obstaculizar la competencia residual, ha permitido a nuestras autoridades de competencia corregir a posteriori el resultado de ese proceso, supervisando la política de precios practicada por las empresas dominantes en determinados mercados e imponiendo sanciones cuando ha considerado que resultaban excesivos.
El presente trabajo tiene por objeto analizar la conveniencia de mantener en nuestro ordenamiento la consideración de los precios de monopolio como "no equitativos" en el sentido del artículo 2 LDC, a pesar de no resultar restrictivos de la competencia (a los que nos referiremos como "precios abusivos") 10, o si, por el contrario, sería posible y conveniente exigir la prueba de que dichos precios producen también algún efecto de exclusión mediante la obstaculización del "mantenimiento del nivel de competencia que aún exista en el mercado o el desarrollo de esa competencia". Se trata, por tanto, de determinar si la prohibición de los precios no equitativos debería incluir únicamente a los precios de exclusión o, por el contrario, también a los precios abusivos; es decir, si el ejercicio del poder de mercado debe estar prohibido solo cuando restrinja la competencia o, también, cuando -sin restringirla- tenga únicamente por objeto la maximización de los beneficios de la empresa dominante que los adopta.
Para ello, en las páginas siguientes se analiza la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y la práctica de la Comisión en la aplicación del artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) (apartado 2). A pesar de las incertidumbres que subsisten en relación con la aplicación del artículo 102 TFUE a los precios abusivos, es posible señalar algunas diferencias sustanciales con la jurisprudencia del Tribunal Supremo español y con la práctica de nuestras autoridades de competencia, no solo sobre el artículo 2 LDC, sino también sobre el propio artículo 102 TFUE (apartado 3). Las consecuencias de la diferente interpretación -potencialmente más intervencionista- que sobre los precios abusivos han realizado nuestras autoridades de competencia agrava los problemas que de por sí ya ocasiona la realizada por las instituciones comunitarias (apartado 4), lo que permite extraer determinadas conclusiones (apartado 5).
Conforme a la STJ en el asunto Parke, Davis, el elevado precio de venta de un producto puede constituir un "indicio para apreciar una eventual explotación abusiva" 11. En el mismo sentido, en el asunto Sirena v. Eda estableció que "si bien un precio más elevado del producto no basta necesariamente para poner de manifiesto tal abuso, puede, sin embargo, por su importancia, constituir un indi-
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cio determinante, a falta de justificaciones objetivas" 12. En los asuntos citados, por tanto, los elevados precios no eran en sí mismo constitutivos de una infracción, sino un mero indicio de la existencia de un abuso (de exclusión) diferente, no basado en los precios 13.
Sin embargo, en el asunto United Brands el Tribunal estableció que un nivel de precios particularmente alto resulta no equitativo cuando la empresa que ocupa una posición dominante utiliza "las posibilidades que se derivan de ella para obtener en sus transacciones ventajas que no habría conseguido en caso de competencia practicable y suficientemente eficaz"14. Además, matizando la definición proporcionada en General Motors15, el Tribunal definió el precio no equitativo como "un precio excesivo, sin relación razonable con el valor económico de la prestación realizada"16.
Ciertamente, la consideración de que una empresa abusa de su posición dominante cuando utiliza "las posibilidades que se derivan de ella para obtener en sus transacciones ventajas que no habría conseguido en caso de competencia practicable y suficientemente eficaz" puede ser interpretada como una prohibición de establecer cualquier nivel de precios que exceda claramente del coste marginal; es decir, como una prohibición de ejercer el poder de mercado cuando atribuye una posición de dominio, incluso aunque haya sido legítimamente adquirido. De hecho, conforme a la interpretación predominante, la prohibición de los precios no equitativos por explotación constituiría una manifestación de la ideología ordoliberal que influyó decisivamente en la redacción del artículo 86 del Tratado de Roma (actual art. 102 TFUE) 17. El principal objetivo del Derecho de la competencia, desde un punto de vista ordoliberal, sería la protección de la libertad económica de los participantes en el mercado y, en consecuencia, la limitación del poder económico privado. Son, por tanto, razones de "equidad" las que exigirían que las empresas dominantes no utilizaran su poder de mercado para explotar a otros operadores elevando sus precios a un nivel superior al
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