Los precedentes de la legislación de excepción: el anteproyecto de código penal de 1938 y el proyecto de código penal de 1939
| Autor | Guillermo Portilla Contreras |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Penal en la Universidad de Jaén |
| Páginas | 153-185 |
VI. LOS PRECEDENTES DE LA LEGISLACIÓN
DE EXCEPCIÓN: EL ANTEPROYECTO DE
CÓDIGO PENAL DE 1938 Y EL PROYECTO DE
CÓDIGO PENAL DE 1939
Tras estudiar el proyecto de Derecho penal totalitario elaborado por Del
Rosal y antes de analizar la legislación penal represiva del primer franquismo:
los Consejos de guerra, comisiones de incautación y depuración, tribunales de
excepción que surgen especialmente al iniciarse el golpe militar y tras finalizar
la guerra, es necesario analizar las diversas tentativas que tuvieron como objetivo
formular un modelo penal consecuente con la ideología del Nuevo Estado. Me
refiero concretamente al Anteproyecto de Código penal falangista de 1938 y al
Proyecto de Código penal de 1939.
1. EL ANTEPROYECTO DE CÓDIGO PENAL DE 1938
Para explicar el origen del Anteproyecto de Código penal hay que retrotraer-
se al Decreto 255, de 19 de abril de 1937, BOE de 20 abril, que posibilitó la uni-
ficación entre falangistas y requetés 454. Realizada la fusión, el artículo 23 de los
Estatutos del nuevo Partido creó la Delegación Nacional de Justicia y Derecho.
Pues bien, el primer Delegado designado fue Antonio Luna García que ocu-
pó el cargo desde el 1 de septiembre de 1937 hasta el 13 de febrero de 1939 455.
454 Unificación de la que he hablado ya en páginas anteriores.
455 Cfr. Abel Téllez Aguilera. La proyectada Ley de Prisiones de 1938 y la figura de D.
Federico Castejón. Historia de un conato legislativo. Revista de Estudios Penitenciarios Nº 257.
2014, p. 15. Hay que matizar que este Antonio Luna del que hablamos, pese a los expuesto por
algunos autores, incluso yo mismo en una obra anterior, nada tiene que ver con el catedrático
granadino de Derecho internacional Público, Antonio de Luna García que nace en Granada
el día 30 de abril del 1.901 y obtiene en 1.928 la plaza de catedrático de Filosofía del Derecho
de la Universidad de la Laguna, para posteriormente ser catedrático de Salamanca, Granada y
Madrid. Ostentó también el cargo de Secretario de la Comisión Jurídica Asesora de la República
(1.931-1.934), y fue director, hasta el 1.963, del Instituto “Francisco de Vitoria” de Derecho
Internacional. Es cierto que mantuvo una estrecha relación con la derecha del Instituto de
Estudios Políticos, participando en la etapa inicial de los directores falangistas Alfonso García-
Valdecasas y Fernando María Castiella, y, posteriormente, se relacionó con Javier Conde, Emilio
Lamo de Espinosa y Manuel Fraga Iribarne. El Luna García al que se refiere el texto, fue sus-
154 Guillermo Portilla Contreras
Durante el periodo presidido por Antonio Luna, más específicamente durante
1937, la Delegación Nacional elaboró un programa general de política penal, ju-
dicial y penitenciaria que dio lugar a cinco Anteproyectos que respondían fiel-
mente a la ideología totalitaria de Falange: un Código penal, una ley penitencia-
ria y las leyes Orgánicas de Justicia, de Enjuiciamiento civil y de Enjuiciamiento
criminal. En esos Anteproyectos se condensa la “Revolución judicial” pretendida,
que Lanero Táboas resume como una estructura judicial personalista, extremada-
mente jerarquizada y fuertemente influenciada por Falange 456.
A. Federico Castejón y el Anteproyecto de Código penal de Falange
El penalista designado por la Delegación Nacional de Falange para la re-
dacción del Anteproyecto de Código penal fue Federico Castejón y Martínez de
Arizala 457.
La verdad es que no se equivocaron con la elección. Federico Castejón fue un
falangista ultraconservador, uno de los diseñadores del Derecho penal de la dicta-
dura y componente básico de la Comisión que intentó demostrar que la República
funcionó como una verdadera organización criminal. Como era de esperar, no fue
depurado. Mejor dicho, el proceso depuración demostró su lealtad al régimen. El
20 de diciembre de 1940 requirió que no se le purgara invocando, por un lado, que
tituido como Delegado por Blas Pérez González, que por cierto actuó como Fiscal en muchos
de los Consejos de guerra republicanos e instruyó la Causa General. Pérez González se man-
tuvo en el cargo desde el 10 de septiembre de 1939 a febrero de 1942, siendo designado por
Franco como Ministro de Gobernación a partir del 3 de septiembre de 1942. Volviendo al cargo
el 25 de febrero de 1957. Otros Delegados fueron, Tomás Gistau Mazzantini y Roberto Reyes
Morales. Cfr. Mónica Lanero Táboas, Proyectos Falangistas y política judicial (1937-1952): dos
modelos de organización judicial del Estado, en Investigaciones Históricas, Época Moderna y
Contemporánea, nº 15, 1995, p. 355.
456 Cfr. Mónica Lanero Táboas, Proyectos Falangistas y política judicial (1937-1952):
dos modelos de organización judicial del Estado, en Investigaciones Históricas, Época Moderna
y Contemporánea, nº 15, 1995, pp. 361-362.
457 Tanto Jiménez de Asúa como Juan del Rosal lo mencionan. Cfr. Tratado de Derecho
penal, vol. I, 3ª edición. Edi, Darro, Madrid, 1978, p. 214. Sin embargo, no era necesario tal
referencia ya que el propio Federico Castejón reconoció su colaboración en éste y en otros
Anteproyectos de Falange. Cfr. Castejón, Federico: Notas sobre la penología selectiva de von
Henting. RGLJ 169 (1941), p. 47; Castejón: Génesis y breve comentario del Cp. de 23 de di-
ciembre de 1944…RGLJ, 1945, Madrid, 1946, p. 4. Abel Téllez retrata la figura de Federico
Castejón y Martínez de Arizala. Fue Licenciado en Derecho en 1908 por la Universidad de
Sevilla, logró el doctorado en la Universidad Central de Madrid con la tesis, leída el 12 de
mayo de 1911: “El fundamento de la legislación social”. Becado por la Junta de Ampliación
de Estudios se trasladó a Roma y a través de Ferri comenzó a interesarle el Derecho penal y
la Criminología. Consiguió la cátedra de Derecho penal de Sevilla en 1913. En 1923 fundó el
Instituto de Criminología de la Universidad de Sevilla. Cfr. Abel Téllez Aguilera. La proyectada
Ley de Prisiones de 1938 y la figura de D. Federico Castejón. Historia de un conato legislativo.
Revista de Estudios Penitenciarios Nº 257. 2014, pp. 17-18.
El Derecho Penal bajo la dictadura franquista 155
había sido oficial honorífico del Cuerpo de Justicia Militar y, por otro, Magistrado
del Tribunal Supremo de la zona sublevada 458. La respuesta final por Orden del
Ministerio de Educación Nacional, de 2 de enero de 1941, fue que quedaba exento
al estar incluido en el apartado 5º de la Orden de 12 de junio de 1940.
Si hubo un año importante en la vida de Federico Castejón ese fue 1938, es-
pecialmente prolífico en su biografía. Como expuse, reconoció su colaboración
directa en el Anteproyecto de Código penal de Falange de 1938. Incluso, en di-
versas ocasiones, dejó caer que el preámbulo del Anteproyecto era de elaboración
propia y que aspiraba a que fuera sólo “un anticipo de la reforma fundamental
de la ley punitiva que en lo futuro ha de regir a los españoles”. En efecto, ese
mismo año insistió en la necesidad de gestar un Derecho penal de autor, que no
debía abandonarse la idea “de redactar un código penal inspirado en los nuevos
principios, que se apartan del hecho para mirar y enfocar exclusivamente a su au-
tor”. En esta dirección, “presento como meta de mis aspiraciones el Anteproyecto
de CP subjetivo, que he publicado recientemente” 459. De otra parte, Castejón
apoyó las teorías tradicionalistas más patrióticas. Siempre amparó el movimien-
to de Defensa Social e incorporó a su obra el acento hispano, reivindicando las
obras clásicas del pensamiento jurídico-criminológico tradicional. De este modo,
continuamente alardeaba de los trabajos de Mariano Cubí como precursor del
Lombroso, reafirmaba la vigencia del pensamiento de Concepción Arenal o exal-
taba las aportaciones de Quintiliano Saldaña frente a las influencias foráneas 460.
De igual forma participó en la redacción del Anteproyecto nacionalsindica-
lista de ley de Prisiones de 1938, infundiéndole su dosis de Defensa social. En este
documento incorporó la evaluación de la peligrosidad del sujeto y, en función de
esa prognosis, se decidía qué clase y cuál era la función de la pena aplicable (re-
adaptación o inocuización) 461. Además, concebía el trabajo penitenciario como
458 Sebastián Martín, Penalística…cit., p. 587.
459 Nota 1. Hacia un Código penal subjetivo, en Estudios Jurídicos, IV (1944), 3. Cfr.
Federico Castejón. Génesis y breve comentario del Código penal de 23 de diciembre de 1944.
Editorial Reus. Madrid. 1940, p.5. También propugnó un Anteproyecto de Código de policía que
comprendiera las faltas penales, las faltas de verdadero carácter gubernativo y administrativo. El
enjuiciamiento debía efectuarse por Tribunales de Policía. Las penas a imponer por faltas penales
eran: arresto menor de uno a treinta días, multa de 1 a 1000 pesetas, represión pública o privada, co-
miso de instrumentos, caución personal o metálica…suspensión del ejercicio de patria potestad…
Entre las faltas penales se encontraban: las dirigidas contra la religión y la moral: blasfemia, pertur-
bación de acto religioso, profanación de cadáveres, cementerios; faltas contra la moral, el que por
cualquier medio de comunicación ofendiere a la moral, las buenas costumbres…etc…Cfr. Federico
Castejón. Magistrado del Tribunal Supremo. Catedrático de Derecho Penal. Académico de la Real
de Jurisprudencia y Legislación. Anteproyecto de Código de Policía, pp. 493-498.
460 Abel Téllez Aguilera. La proyectada Ley de Prisiones de 1938 y la figura de D.
Federico Castejón. Historia de un conato legislativo. Revista de Estudios Penitenciarios Nº 257.
2014, p. 23.
461 Abel Téllez Aguilera. La proyectada Ley de Prisiones de 1938 y la figura de D.
Federico Castejón. Historia de un conato legislativo. Revista de Estudios Penitenciarios Nº 257.
2014, p. 28.
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