El precario y figuras afines

AutorGuadalupe Cano Moriano
Cargo del AutorDoctora en Derecho. Abogada

Aunque desde sus orígenes en el Derecho romano el precario se constituyó como una figura propia e independiente, sin embargo después ha experimentado modificaciones, según las distintas etapas históricas, que han alterado su primitiva naturaleza, y la doctrina elaborada en esas etapas le ha cargado de sustantividad propia, como institución jurídica, o ha considerado que forma parte de otras instituciones.

1. COMODATO

El concepto de comodato, al igual que el de precario, es producto del Derecho romano. En el Derecho histórico español aparece en el Fuero Juzgo, aunque confundido con el mutuo y el depósito. Más perfilado lo encontramos en el Fuero Real, en su título XVI, libro III, y en algunos fueros municipales, ya que si la nota general es que éstos omitieran su conceptuación ello debió ser no como consecuencia del desconocimiento de la figura del comodato, sino porque debió dejarse su regulación a las normas consuetudinarias, ya que, como dice BENITO GUTIÉRREZ 254, «no siendo verosímil que las familias se privasen de este recurso, porque ninguna se basta a sí propia y el hombre más abundoso ha de necesitar alguna vez tomar prestadas las cosas de su vecino. Es de presumir que se rigieran para el comodato por prácticas y costumbres, las cuales en determinadas circunstancias, son más eficaces que la ley».

Adquiere mayor perfección técnica en las Leyes de Partida, quedando definido en la Ley 1.ª, título II, partida V. En dicha definición se pone de relieve la intención benéfica caracterizadora de este contrato cuando nos dice que comodato quiere decir como «cosa que es dada a pro de aquel que la recibe», e insistiendo en ello se afirma «que se face por gracia o por amor non tomado aquel que lo da por ende precio de loguero ni de otra cosa ninguna».

En el Proyecto de Código civil de 1851 queda definido como «contrato por el cual una de las partes se obliga a entregar a la otra algunas de las cosas no fungibles para que use de ellas gratuitamente y se las devuelva». Los redactores omitieron decir que la cesión del uso de la cosa se hacía por tiempo determinado. Dicha omisión fue advertida por los civilistas españoles de fines del siglo pasado, por lo que esa nota característica del comodato quedó recogida en el Código civil vigente.

Así, el artículo 1740 de nuestro Código civil define el comodato como una variedad del préstamo, diciendo que es el contrato por el cual una de las partes entrega a otra «alguna cosa fungible para que use de ella por cierto tiempo, y se la devuelva», añadiendo que el comodato es «esencialmente gratuito». Se insiste en este carácter gratuito en el siguiente artículo, al preceptuar que «si interviene algún emolumento que haya de pagar el que adquiere el uso, la convención deja de ser comodato». Esta característica no se desvirtúa porque ofrezca alguna ventaja para los dos contratantes; por ejemplo, un amigo mío quiere ir a Logrosán pero no tiene coche, por lo que le dejo el mío. Dándose la circunstancia de que mis padres se encuentran allí, le encargo que les entregue un paquete. Mi voluntad manifiesta fue la de facilitarle un vehículo para que mi amigo (comodatario) pudiera ir a Logrosán, por lo que esta concesión gratuita no pierde tal carácter por el hecho de que yo (comodante) adquiera algún provecho o ventaja.

Por lo manifestado hasta el momento, podemos decir que la principal diferencia entre comodato y precario estriba en que el primero es un contrato real, gratuito y unilateral, y el segundo constituye una situación posesoria.

Si bien comodato y precario se perfeccionan por la toma de posesión, el primero, como contrato real que es, y el segundo como situación posesoria, se diferencian, sin embargo, en que en el comodato la voluntad se forma como en el negocio jurídico, circunstancia que no ocurre en el precario. El precario no requiere elemento volitivo alguno, ni tan siquiera una plena capacidad en el precario «dans» o en el precarista; el elemento volitivo sólo será exigible en el primero cuando se trate de hacer cesar la situación posesoria del precarista, de ahí que nuestra Ley Procesal exija el requerimiento en el número 3.º del artículo 1565 como vía adecuada para la exteriorización de una voluntad unilateral receptiva.

Por su origen, el precario es una institución antiquísima que perdura por fuerza de la función que realiza. El comodato es originariamente un contrato real que surge del «nexum» y la «mancipatio fiduciae causa», tronco de donde todos los contratos reales proceden, dotado de sus acciones específicas, «actio commodati directa» y «actio comodato contraria», y por ello pertenece más bien al área del «ius civile»; frente al «precarium» que, como afirma ULPIANO, «ex iure gentium descendit».

Ni en el fondo ni en la forma tiene el precario los caracteres del contrato. En derecho clásico no produce obligación alguna; no es un verdadero contrato. Como consecuencia de ello, el precarista goza de la posesión jurídica autónoma. En el derecho clásico no se le consideró como contrato. El precarista no llegaba a estar vinculado por ninguna relación jurídica obligatoria con el concedente, el cual no tenía acción contractual para constreñirle a devolver la posesión de la cosa. Del contrato de comodato se originan acciones, mientras que en el precario no se da acción, sino interdictos, que no surgen del convenio, sino del «habere precario».

El punto de conexión que una y otra figura presentan es la gratuidad, porque ambas son actos de liberalidad, al que puede agregarse el de que se trata en ellas de cosas no fungibles; pero tales rasgos son comunes también a otras figuras que no tienen con las que ahora estudiamos ninguna semejanza.

Ahora bien, si bien es cierto que el comodato es esencialmente gratuito (art. 1740) hasta el punto de que si interviene algún emolumento la convención deja de ser comodato (art. 1741), no ocurre lo mismo con el precario, donde, y sin que por ello pierda su naturaleza la figura, puede intervenir algún emolumento, siempre y cuando no fuere entregado a título de merced como contraprestación al uso de la cosa.

Y con respecto a la no fungibilidad de la cosa (art. 1740), lo cierto es que las cosas consumibles pueden ser materia apta para este contrato, siempre que se preste para un uso tal que no implique consumición de las mismas 255. Por ello cabe decir que el comodato puede establecerse sobre bienes muebles e inmuebles (art. 1740 y ss.), mientras que el precario sólo puede recaer sobre bienes inmuebles (art. 1565.3.º de la L.E.C.). El artículo 1741 del Código civil preceptúa que el comodante conserva la propiedad de la cosa prestada. Cabría añadir que también retiene la posesión, sobre la base del principio de «que aquel que a nombre de otro disfruta una cosa, no posee». Puede también interpretarse este artículo en el sentido de que el comodatario sólo adquiere el uso de la cosa o la utilización de la misma, exclusivamente, para atender una necesidad transitoria y circunstancial, pero en ningún caso adquiere los frutos que dicha cosa pueda producir 256, cosa que no ocurre en el precario, ya que el precarista tiene la facultad de usar y disfrutar.

En cuanto al fin, la diferencia entre una y otra figura estriba, en que generalmente el comodato se hace para que el comodatario resuelva una situación pasajera, reducida a plazo breve, mientras que en el precario la cesión tiende a satisfacer necesidades permanentes del precaristas y por tiempo prolongado.

Como consecuencia de que el comodante conserva la propiedad de la cosa prestada, éste deberá ser propietario de la cosa; en cambio, no es preciso que el precario «dans» sea propietario del inmueble, bastando tan solo con que tenga la posesión real, bien a título de dueño, usufructuario u otro cualquiera que le de derecho a disfrutarla (art. 1564 L.E.C.).

También existen deferencias entre una y otra figura desde el punto de vista de la extensión que se concede al uso de la cosa. De acuerdo con lo establecido en el artículo 1741 del C.c., el comodatario «adquiere el uso de la cosa» en toda su amplitud, si bien queda limitado en cuanto al modo y al momento de utilización de la misma, sin perjuicio de que se establezcan por las partes limitaciones o condicionamientos de ese uso, bien impidiendo que participe en el mismo una persona determinada o fijando un período de tiempo respecto del uso concreto para el que la cosa es cedida.

La determinación del uso para la que se cede la cosa viene impuesta por la naturaleza de la misma, conjugada con el fin perseguido, y más que a un goce o disfrute parcial de ella, cuando se habla de «uso determinado», se refiere a un disfrute limitado en el tiempo. El uso queda determinado al solicitarlo el comodatario y al entregar la cosa precisamente para el servicio, para el objeto de la petición y por el tiempo que el pacto o la costumbre fije. En definitiva, en cuanto al uso de la cosa, en el comodato se limita a lo que puede ser útil para el comodatario exclusivamente. La S.T.S. de 2 de diciembre de 1992 (R.J. 1992\10250, Ponente: Excmo. Sr. D. Matías Malpica González-Elipe), establece que el uso preciso y determinado es una de las características que diferencia el comodato del precario.

En cambio, en el precario, se consiente un uso lucrativo para el precarista, que puede especular y beneficiarse con los rendimientos que obtenga con dicho uso, que si no está limitado en cuanto al tiempo, tampoco suele estarlo en cuanto a las aplicaciones que el precarista puede darle a la cosa.

Por lo que se refiere a la duración, el comodato está sujeto a un término fijado por el tiempo o por el uso a que ha de destinarse su objeto, y transcurrido surge la obligación de devolver la cosa con tal fin cedida; mientras que en el precario la cesión se hace por un tiempo indeterminado, que puede ser de mayor o menor duración, y que no viene prefijado por las partes, sino que única y exclusivamente depende de la voluntad del concedente. Y así la S.T.S. de 31 de diciembre de 1992...

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