Precario

AutorManuel Faus
Cargo del AutorNotario


El precario es una situación especial: en sentido amplio, es comprensivo de toda situación de posesión concedida o tolerada, posesión sin título o con título ineficaz del poseedor; el precarista no paga canon ni merced a su legítimo dueño.

Contenido
  • 1 Concepto de precario y sus requisitos
  • 2 Clases
  • 3 Regulación
  • 4 Precario de inmuebles
  • 5 Prueba del pago de canon o merced
  • 6 Deshaucio por precario
  • 7 Derecho de retención del precarista
  • 8 Temas de interés
  • 9 Ver también
  • 10 Recursos adicionales
    • 10.1 En formularios
    • 10.2 En doctrina
  • 11 Legislación básica
  • 12 Legislación citada
  • 13 Jurisprudencia y Doctrina Administrativa citadas
Concepto de precario y sus requisitos

Ha sido la Jurisprudencia la que ha elaborado fundamentalmente la doctrina del precario, sea con base al art. 444 del Código Civil (CC) (poseedor sin título) o con base al art. 1750, CC (especie de comodato).

Señala la STS 691/2020, 21 de Diciembre de 2020 [j 1] (con citas de otras, como la Sentencia nº 134/2017 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 28 de Febrero [j 2] que la institución jurídica del precario no aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien la mayoría de la doctrina lo encuadra en el art. 1750 CC. No obstante, ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia que ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho." Definición que también cita la STS 109/2021, 1 de Marzo de 2021. [j 3]

Existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario. Por tanto, no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor.

La Resolución de la DGRN de 15 de julio de 2011 [j 4] menciona que hay situaciones (como la concesión del derecho de uso sobre el inmueble, a título gratuito, para ser utilizado por el que lo adquiere sin pactar el plazo de duración ni el uso concreto y determinado a que haya de destinarse el bien cedido) en que estamos ante una modalidad de comodato (denominado por la doctrina y algunas sentencias del Tribunal Supremo comodato-precario según el art. 1750, CC) o se trata de una figura incardinable en el concepto de precario en sentido amplio, comprensivo de toda situación de posesión concedida o tolerada, posesión sin título o con título ineficaz.

Clases

En realidad como ya expresó ROCA SASTRE, los casos que la Jurisprudencia y doctrina han considerado como "precario" se refieren a posesión concedida, posesión tolerada y posesión sin título.

  • Posesión concedida: sería el caso en que se formaliza, en una escritura o documento privado, un precario; en efecto, aunque se define el precario, muchas veces, como el uso sin título y por ello parezca un contrasentido hablar de ?formalizar? lo que parece implicar conceder un título, en realidad puede ser oportuno que una situación real de precario conste en escritura pública; en este caso la doctrina entiende que estamos ante una variedad del comodato recogido en el art. 1750 CC en el que, por no estar fijado el plazo de duración, quedaría en manos del comodante la terminación del uso cedido (véase, en este sentido, la SAP Madrid de 14 de abril de 2010). [j 5] Esta concesión es graciosa, pero es concesión, lo que en cierta manera legitima al poseedor favorecido en su posesión (no es usurpador ni poseedor de mala fe), aunque sea posesión precaria.
  • Posesión tolerada: nos encontraremos normalmente ante una situación de hecho y el dueño tiene dos alternativas: rechazar tal posesión, recuperándole de inmediato, o tolerarla, queriendo que conste que estamos ante una posesión sin título y sin el cobro de merced alguna; para estos casos también es oportuna una escritura que nos sitúe en la realidad, para evitar problemas de futuro: en ella el precarista reconoce su situación y el dueño la tolera y en su caso la regula.
  • Posesión sin titulo: engloba los supuestos de poseedores completamente carentes de título y los de quienes tuvieron título para poseer, pero éste hubiere perdido su eficacia con posterioridad (SAP Huelva 9 de febrero de 2005). [j 6]

Un supuesto frecuente de posesión sin título se da cuando al fallecimiento de un causante alguno de su herederos poseía y sigue poseyendo sin título bienes hereditarios; es lógico que un coheredero no puede pretender, salvo título hábil a su favor, poseer en exclusiva un bien hereditario; recuerda la STS 178/2021, 29 de Marzo de 2021 [j 7] que a partir de la sentencia del pleno 547/2010, de 16 de septiembre, [j 8] es jurisprudencia consolidada el reconocimiento del ejercicio de la acción de desahucio por precario entre coherederos y en beneficio de la comunidad. Esta doctrina se fundamenta en la idea de que, durante el período de indivisión que precede a la partición, todos los coherederos tienen título para poseer como consecuencia de su participación en la comunidad hereditaria, pero ese título no ampara una posesión en exclusiva y excluyente de un bien común por un coheredero (repetimos, siempre que la posesión no esté amparada por un título que le autoriza a poseer en exclusiva un bien).

Regulación

Si se trata de un contrato de comodato (precario en sentido amplio) como dice la Sentencia nº 178/2011 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 18 de Marzo de 2011, [j 9] los conflictos que puedan surgir en torno al uso, deberán resolverse conforme a las normas reguladoras de ese negocio jurídico. Sin embargo, y para el caso de que no resulte acreditado, se debe concluir que la situación jurídica analizada es característica de la figura de un precario.

Pero si estamos ante el simple precario, no hay negocio jurídico; se trata de una simple detentación posesoria que puede hacerse cesar por el dueño en cualquier momento.

Precario de inmuebles

Tratándose de inmuebles, ninguna de esta situaciones es inscribible en el Registro de la Propiedad:

  • Si se tratara del denominado comodato-precario, tendría vedada su inscripción, por ser un derecho personal no asegurado especialmente (art. 98 de la Ley Hipotecaria) (LH).
  • Si se tratara del mero o simple hecho de poseer por obra y gracia de una concesión del propietario, no cabe la inscripción, porque según el art. 5 LH no son inscribibles los títulos relativos al mero o simple hecho de poseer.
Prueba del pago de canon o merced

La situación de precario no cesa por el hecho de que sea consentida durante cierto tiempo por el propietario; según indica la Sentencia nº 581/2017 de TS, Sala 1ª, de lo CivilL, 26 de octubre de 2017, [j 10] la carga sobre alegación y justificación del título posesorio corresponde al poseedor no propietario; así, por ejemplo, si se discute si estamos ante un precario o un arrendamiento, el arrendatario debe justificar el pago de la renta estipulada, pues, sin renta, no existe arrendamiento y la posesión queda injustificada.

Deshaucio por precario

Para ejercer la acción de deshajucio deben concurrir como recuerda la SAP Alicante 179/2021, 23 de Abril de 2021 [j 11] necesariamente tres requisitos: 1) legitimación activa (título del que derive la posesión real); 2) identificación de la finca; y 3) legitimación pasiva: que el demandado disfrute o tenga en precario una finca (disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real). La falta de cualquiera de ellos determina la desestimación de la acción.

Derecho de retención del precarista

Puede ocurrir que un precarista construya o haga obras en un fundo ajeno y se plantea el tema de si el dueño del solar puede reclamar la posesión sin más, es decir sin haber ejercitado la elección que le permite el art. 361 del Cc cuando dice:

El dueño del terreno en que se edificare, sembrare o plantare de buena fe, tendrá derecho a hacer suya la obra, siembra o plantación, previa la indemnización establecida en los artículos 453 y 454, o a obligar al que fabricó o plantó a pagarle el precio del terreno, y al que sembró, la renta correspondiente.

La STS 614/2020, 17 de Noviembre de 2020 [j 12] considera que el art. 361 del Cc no atribuye automáticamente la propiedad de lo construido al dueño del suelo, sino que la supedita al ejercicio de la opción y al pago de la indemnización calculada conforme a los criterios de los citados artículos 453 y 454 CC.

Resulta, en este caso, que...

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