Las prácticas concertadas y su prueba en la doctrina del TJCE

AutorAlberto De Martín Muñoz
CargoFacultad de Derecho de la Upco-ICADE Director del Área de Derecho Mercantil

El artículo 81.1 TCE prohíbe los acuerdos entre empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear la libre competencia.

El ámbito de aplicación de esta norma comunitaria parte de la concurrencia de al menos dos voluntades y se extiende a cualquier acuerdo, con independencia de su forma de expresión -expresa o tácita- y de si constituye un contrato válido conforme al Derecho nacional. Fuera de estos casos, es decir cuando la conducta sea unilateral o el acuerdo no pueda probarse, la sanción antitrust sólo podrá llegar de la mano de las normas antiabuso (art. 82 TCE).

Demostrar la presencia de un acuerdo entre empresas no precisa especiales consideraciones cuando el consentimiento es expreso y está documentado1. Pero no ocurre lo mismo cuando se presta tácitamente en un mero concierto de voluntades, cuya separación de las prácticas unilaterales sigue siendo en la actualidad una cuestión compleja al abrigo de la cual florecen técnicas cada vez más sofisticadas. Ello hace necesario establecer criterios claros que incrementen la seguridad jurídica de los operadores a la hora de diseñar sus políticas comerciales en la UE.

Para esclarecer cuándo hay concertación ilícita y cuándo una práctica legal unilateral, los ordenamientos sobre competencia acuden normalmente a la técnica procesal de presunciones, que como es sabido exige: (i) hechos probados; (ii) relación causal entre éstos y los efectos restrictivos de la conducta enjuiciada; (iii) ausencia de argumentos que expliquen los indicios de concierto. Lo que ocurre es que adaptar estos criterios generales a cada caso no siempre resulta fácil. En el ámbito de la UE, hasta la fecha, la Comisión y en menor medida, el TJCE presumían la existencia de consentimiento tácito cuando el destinatario de una medida contraria a la competencia no se oponía a ella ni hacía nada para evitar su aplicación. Además, si dicha iniciativa surgía en el marco de una relación contractual estable, se entendía que la misma formaba parte del acuerdo o que el mantenimiento de la relación comercial suponía aceptar las nuevas condiciones2.

Pero esta concepción ha experimentado un gran cambio a raíz de dos resoluciones del TPI: la Sentencia 26-10-2000 (as. T-41/96), caso Bayer-Adalat y la Sentencia 3-12-2003 (as. T-208/01), caso Volkswagen. Ambos pronunciamientos marcan un punto de inflexión sobre la materia y obligan a la CE...

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