Una primera aproximación al régimen jurídico de las prácticas agresivas en la directiva sobre prácticas desleales con los consumidores
| Autor | Anxo Tato Plaza |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Mercantil Universidad de Vigo |
| Páginas | 425-445 |
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[A]
Como se ha subrayado con acierto1, la publicidad se apoya, en la mayor parte de las ocasiones, en un diálogo mecanizado. En efecto, la necesidad de la empresa moderna de ampliar cada vez más su círculo de consumidores provoca que los mensajes informativos y persuasivos que aquélla difunde no se dirijan a un concreto comprador, sino a la gran masa de potenciales consumidores, utilizando, para estos fines, los medios de comunicación de masas. De modo que, las más de las veces, los mensajes publicitarios no se dirigen a un concreto consumidor con el que la empresa anunciante mantiene un contacto directo. Antes al contrario, la publicidad se dirige a una gran masa de consumidores y no presupone un contacto directo y personal de la empresa anunciante con cada uno de ellos.
No obstante lo anterior, este nuevo diálogo o contacto mecanizado entre la empresa y el consumidor no elimina por completo el contacto o diálogo personal entre el empresario (o sus colaboradores) y los potenciales consumidores. En efecto, son muchas las ocasiones en las que las empresas optan por mantener contactos directos y personales con cada consumidor para informarle sobre sus productos y para tratar de convencerle para que los adquiera.
Podríamos decir, entonces, que en la actualidad conviven dos clases de publicidad. La primera, a la que podríamos llamar publicidad meca-Page 426nizada, se dirige a la gran masa de los consumidores. La segunda, englobada generalmente bajo las denominaciones de publicidad directa o marketing directo, se apoya en un contacto o diálogo personal entre el empresario y el potencial comprador, y se dirige, no a la masa anónima de consumidores, sino a cada consumidor en concreto y de una manera individualizada.
En relación con ésta última, podríamos afirmar —sin temor a equivocarnos— que fue una técnica publicitaria relegada durante mucho tiempo a un segundo plano. En efecto, la ausencia de medios de comunicación efectivos provocaban que sólo la publicidad en la calle o las visitas publicitarias y promocionales a domicilio permitiesen un contacto directo entre el empresario y el consumidor. Sin embargo, la aparición de nuevos medios de comunicación como el teléfono, el fax, o, más recientemente, el correo electrónico, el teléfono móvil o los mensajes de texto (sms) han llevado de nuevo a la publicidad directa a un primer plano.
Y es que no cabe duda de que la utilización de estos medios de comunicación como vía para hacer llegar sus mensajes publicitarios al consumidor implica numerosas ventajas para el empresario. Así, todos ellos permiten una previa selección de los consumidores que, en principio, pueden estar más interesados en la adquisición de los productos o servicios en cuestión, con el consiguiente ahorro de dinero y esfuerzos. Asimismo, la presión que el empresario puede ejercer sobre el consumidor es mucho mayor, incrementándose así el efecto persuasivo de la publicidad, efecto persuasivo que, en el caso de la publicidad mecanizada, se ve muchas veces disminuido por el distanciamiento entre empresario y consumidor, di stanci amiento que en la mayoría de los casos provoca una actitud de indiferencia en este último2.
Tampoco cabe duda de que la publicidad directa supone ciertas ventajas para el consumidor. A diferencia de lo que sucede en el ámbito de la publicidad mecanizada, donde el consumidor es un mero receptor pasivo de los mensajes publicitarios que le dirige la empresa anunciante, en la publicidad directa el consumidor puede desarrollar un papel activo y puede, por ende, solicitar aclaraciones e información complementaria sobre la oferta presentada3.
Pero, por regla general, las ventajas que para el consumidor supone la publicidad directa van también acompañadas de significativos inconvenientes. Así, es evidente que en la medida en que se entabla un contacto directo y personal entre el anunciante y el consumidor, la presión a la que éste puede verse sometido es mucho mayor que en la publicidad mecanizada. Por otra parte, tampoco cabe ignorar que muchas técnicas de marketing directo implican una intromisión en ámbitos priva-Page 427dos del consumidor, como su domicilio o lugar de trabajo, con las consiguientes molestias que ello genera. En definitiva, y como en su día ya afirmaba Schricker4 , toda actividad publicitaria genera un cierto grado de molestia para el consumidor, pues a nadie le gusta que interrumpan su programa favorito con anuncios o que varias páginas del periódico que lee por las mañanas estén dedicadas a publicidad. Pero, en el caso de la publicidad directa, ésta genera un grado de molestia adicional al inherente a toda actividad publicitaria, molestia adicional que se deriva tanto de la presión a la que puede verse sometido el consumidor (como consecuencia de su contacto directo con el empresario anunciante) como de la invasión de ámbitos propios de su esfera privada.
[B]
Los inconvenientes que para el consumidor generan ciertas técnicas de publicidad o marketing directo han provocado que en otros ordenamientos algunas de ellas hayan sido englobadas bajo el concepto de publicidad molesta (belastigende Werbung)5, categoría que tradicional-mente ha merecido un reproche de deslealtad en otros ordenamientos como el alemán. En el Derecho alemán, en efecto, la publicidad molesta ha sido considerada tradicionalmente por la doctrina y jurisprudencia como una modalidad de publicidad desleal a la que resultaba de aplicación la cláusula general prohibitiva de la competencia desleal. Para alcanzar esta conclusión, la doctrina y la jurisprudencia alemanas esgrimían diversos fundamentos6.
Así, en primer lugar, se afirmaba que el juicio de deslealtad de la publicidad molesta se basaba en la necesidad de protección de la libertad de decisión del consumidor. Se entendía, en este sentido, que a través de la publicidad molesta se privaba al consumidor de la posibilidad de realizar una prueba sosegada de todas las ofertas que se encuentran en el mercado, de manera que —a través de la publicidad molesta— se genera el riesgo de que el consumidor contrate los productos o servicios presentados en la publicidad, no tanto por las cualidades y bondades de éstos, como por el deseo de liberarse de las molestias que se le causan con la actividad publicitaria.
Junto con la necesaria tutela de la libertad de decisión del consumidor, el juicio de deslealtad de la publicidad molesta también se apoyabaPage 428en la protección de un modelo de competencia eficiente apoyado en las propias prestaciones. Subrayaban a este respecto Baumbach/Hefer-mehl7 que cuando la molestia provocada por la publicidad alcanza un grado tal que se le impide al consumidor una prueba sosegada y objetir va de la oferta, existe el riesgo de que éste adquiera los productos o servicios presentados simplemente para liberarse de aquella molestia. Esta situación, como es obvio, contradice los fundamentos de un sistema de competencia eficiente apoyada en las propias prestaciones.
En tercer lugar, la doctrina y la jurisprudencia alemanas también fundaban el juicio de deslealtad de la publicidad molesta en la necesidad de proteger o tutelar la esfera privada de los consumidores. Como subrayó el Tribunal Federal alemán en su sentencia de 8 de junio de 1989, el interés del empresario anunciante en exaltar publicitariamente su producto no exige en modo alguno que esta publicidad se introduzca también en el ámbito privado del consumidor, sobre todo si se toman en consideración las múltiples alternativas que, en este punto, existen para el empresario.
Finalmente, en apoyo de la deslealtad de la publicidad molesta la jurisprudencia alemana esgrimía un ulterior argumento: el riesgo de generalización de estas prácticas. Se entendía, en este sentido, que algunas prácticas de publicidad directa, si se generalizaban, podían conducir a un embrutecimiento y a una degradación significativa de la competencia económica, con lo que las molestias que se derivarían de una hipotética expansión de estos métodos empresariales serían insoportables para los particulares.
Pues bien, con apoyo en estos cuatro fundamentos, la doctrina y la jurisprudencia alemanas calificaron como publicidad molesta (y, por ende, desleal) muchas de las técnicas publicitarias propias del niarke-ting directo, tales como la publicidad directa en la vía pública o en medios de transporte público, la publicidad por teléfono, la publicidad por fax o la publicidad por correo postal cuando el destinatario ha mostrado su oposición a la recepción de este tipo de correo8. Y, finalmente, aquella doctrina y jurisprudencia acabó cristalizando en la nueva Ley alemana contra la competencia desleal de 2004, cuyo § 7 dispone que se comporta de forma desleal quien molesta de manera inaceptable a un participante en el mercado9.
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[C]
En nuestro país, por lo demás, no faltaron autores que acogieron la categoría de la publicidad molesta, sosteniendo que las prácticas publicitarias englobadas dentro de esta categoría podían ser merecedoras de un juicio de deslealtad a la luz de la cláusula general de represión de la competencia desleal recogida en el artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal10. Mas lo cierto es que Un sucinto análisis de nuestra jurisprudencia nos permite afirmar que la compatibilidad de aquellas prácticas publicitarias con la cláusula general de represión de la competencia desleal no ha sido hasta la fecha objeto de análisis por nuestra jurisprudencia. Esto no ha impedido, sin embargo, que algunas técnicas propias del marketing directo (y tradicionalmente englobadas dentro de la categoría de la publicidad molesta) hayan sido objeto de una regulación expresa en algunos textos legales Inicialmente ajenos al Derecho contra la competencia desleal. A título de ejemplo, podemos recordar aquí que ciertas modalidades de publicidad telefónica y de publicidad por fax se encontraban expresamente prohibidas por el artículo 38.2 de la Ley General de Telecomunicaciones, que...
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