La relevancia práctica de la STS de 4 de abril de 1990 en la interpretacion de la nueva superagravante de reincidencia cualificada
| Autor | Enrique Agudo Fernández |
| Cargo | Abogado |
| Páginas | 233-254 |
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Como ya tuvimos ocasión de exponer en un trabajo recientemente publicado 1, la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, modifica íntegramente el art. 66 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, introduciendo una nueva circunstancia agravante de reincidencia cualificada. En concreto, la regla 5ª del apartado 1º, del nuevo art. 66 CP, define esta nueva circunstancia de agravación del siguiente modo:
Artículo 66.— 1. En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los Jueces o Tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas: (…)
5ª. Cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la Ley para el delito de que se trate, teniendo en
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cuenta las condenas precedentes , así como la gravedad del nuevo delito cometido .
A los efectos de esta regla no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo.
Se trata por tanto de una nueva circunstancia agravante de la responsabilidad criminal, cuya apreciación exige la concurrencia de una serie de presupuestos de índole formal y objetiva, tales como:
a) la existencia de una o varias condenas ejecutorias previas; b) por al menos tres delitos; c) la comisión de un nuevo delito; d) la existencia de una relación de identidad material y formal entre las diferentes infracciones; y, e) todo ello dentro de los plazos señalados por la Ley para la cancelación de los antecedentes. Una vez constatados los mencionados presupuestos objetivos, los Jueces y Tribunales vendrán facultados para aplicar la pena inmediatamente superior en grado a la prevista por la Ley para el delito de que se trate.
Una norma como la contenida en la nueva regla 5ª del art.
66.1 CP, habría encontrado mejor acomodo dentro del catálogo general de circunstancias agravantes del art. 22 CP, y ello porque la regulación de la nueva agravante de reincidencia cualificada guarda una evidente relación de complementariedad con lo dispuesto en el nº 8 del art. 22 CP respecto de la clásica agravante de reincidencia 2. Por otra parte, y con independencia de la relación de complementariedad existente entre ambas disposiciones legales, es claro que tanto la clásica agravante de reincidencia como la nueva agravante de reincidencia cualificada comparten un mismo fundamento (preventivo especial) y una misma naturaleza jurídica (agravante). Como consecuencia inmediata de la mencionada identidad, es posible afirmar que ambas instituciones plantean problemas dogmáticos semejantes y requieren soluciones concordantes 3.
Por esta última razón, consideramos que la misma argumentación doctrinal que condujo al amplio consenso existente en torno a la idea de que la exasperación del castigo del nuevo delito come-tido por el reincidente es de por sí contraria al principio non bis
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in idem o al principio de culpabilidad por el hecho (puesto que conduce a que un solo hecho genere consecuencias punitivas en más de una ocasión) 4, puede ser recuperada hoy —con algunas matizaciones— para interpretar la nueva regulación propuesta para la reincidencia cualificada 5.
A pesar de la identidad compartida en cuanto a fundamento y naturaleza, la clásica agravante de reincidencia (art. 22.8 CP) y la nueva circunstancia agravante de reincidencia cualificada (art.
66.1.5 CP), presentan evidentes diferencias que nos permiten distinguir a simple vista ambas instituciones. Así, y con independencia de los distintos presupuestos formal-objetivos requeridos para la apreciación de una u otra circunstancia, resultan especialmente relevantes dos diferencias fundamentales:
a) En primer lugar, la distinta intensidad agravatoria de una y otra circunstancia, pues mientras que la eficacia de la clásica agravante de reincidencia viene sometida a las reglas generales previstas en las reglas 3ª, 4ª y 7ª del art. 66.1 CP, impidiendo —en su consideración aislada— la imposición de la pena superior en grado a la señalada por la Ley para el delito; la nueva agravante de rein-cidencia cualificada tiene prevista su propia eficacia agravatoria en la regla 5ª del mencionado artículo 66.1 CP, permitiendo —en su consideración aislada— la imposición de la pena superior en grado a la señalada por la Ley para el delito, lo que convierte a esta última, desde el punto de vista de su eficacia, en una superagravante.
b) En segundo término, el distinto margen de arbitrio judicial en torno a las posibilidades de agravación de la pena que ofrecen una y otra circunstancia, pues por lo general se admite que la con-
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currencia de los presupuestos formales exigidos para la apreciación de la clásica agravante de reincidencia implica una agravación obligatoria y automática de la pena; sin embargo, es claro que la concurrencia de los presupuestos objetivos que conforman la nueva agravante de reincidencia cualificada, sólo faculta, pero no obliga al Juez o Tribunal, para aplicar la pena superior en grado a la pre-vista por la Ley para el delito.
De las dos diferencias esenciales antes citadas, es la última la que mueve actualmente nuestro interés y sobre la que gravita la presente argumentación, pues no cabe duda de que el régimen facultativo previsto por el legislador para la apreciación de los efectos de la nueva agravante de reincidencia cualificada —incluso cuando concurren todos sus presupuestos objetivos—, permite la recuperación de una línea jurisprudencial que no ha sido suficientemente aprovechada en la práctica, a pesar de su evidente interés dogmático.
Desde que en el año 1822 fuera promulgado el primer Código penal español y casi hasta nuestros días, los Tribunales han venido apreciando la circunstancia agravante de reincidencia con todo el rigor con el que venía prevista en la Ley positiva. En la práctica, ello suponía que cuando la mencionada agravante estaba legal-mente configurada como de obligada apreciación (lo que no ha sucedido siempre), los Jueces la aplicaban de forma automática —sin necesidad de ulteriores comprobaciones— a partir de la mera constatación de los presupuestos formales previstos en la definición legal 6. Sin embargo, la práctica unanimidad de los auto-res que han dedicado su esfuerzo a analizar el tratamiento dispensado a la reincidencia en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, han denunciado expresamente la patente falta de uniformidad en los criterios utilizados para justificar el aumento de la pena por esta causa.
Esta dispersión no ha pasado desapercibida para Martínez de Zamora, quien considera que «tampoco la jurisprudencia mantiene en esta materia una postura decidida», ofreciéndonos a continuación un sintético panorama de los argumentos más utilizados por el TS para justificar la agravación, entre los que destaca: a) la persistencia en delinquir del agente; b) la más perversa inclinación del reo; c) la insensibilidad del reincidente hacia las penas
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impuestas con anterioridad; y, d) la mayor peligrosidad del autor reincidente 7. A la vista de lo anterior, Martínez de Zamora afirma que los conceptos de culpabilidad (limitada al fuero interno) y de peligrosidad (que exige una manifestación exterior), aparecen ligados y confundidos en las argumentaciones del Tribunal Supremo 8. En este mismo sentido se manifiestan Rodríguez Devesa/Serrano Gómez, quienes consideran que la jurisprudencia del Tribunal Supremo «ha sido vacilante en cuanto al fundamento de la reincidencia, siguiendo diversos criterios» 9. Por su parte, Marín Espinosa opina que la jurisprudencia del Tribunal Supremo apenas aporta datos nuevos sobre el fundamento de la agravante de reincidencia, y concluye que los argumentos utilizados para justificar la agravación son «absolutamente dispares» 10.
Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, es posible concluir, en síntesis, que la jurisprudencia tradicional del Tribunal Supremo en materia de reincidencia no ha seguido una línea uniforme de fundamentación, y que tal y como sucedía en la doctrina, las líneas argumentales más utilizadas para justificar la agravación son las siguientes:
a) La mayor peligrosidad del agente.
b) La culpabilidad aumentada del autor.
c) La mayor perversidad del reo.
d) La insuficiencia de las penas impuestas por los anteriores delitos.
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La insensibilidad hacia la pena y el desprecio hacia la admonición de la condena.
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La habitualidad del agente.
g) La mayor gravedad del injusto.
h) La función de prevención de esta agravante.
i) La combinación de algunas de estas mismas causas. Finalmente, y como complemento de lo expuesto, resulta importante destacar que la Fiscalía del Tribunal Supremo justificaba el incremento de la pena que suponía la apreciación de la reinciden-
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cia, a partir de argumentos relacionados con la mayor peligrosidad demostrada por el agente 11.
En el seno de un panorama caracterizado por la evidente dispersión y falta de unidad argumentativa, en el que la constatación de ciertos elementos puramente objetivos parece ser suficiente para asignar una cierta cualidad (p.ej: mayor perversidad o peligrosidad) al autor reincidente, merece ser destacada la línea...
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