Los calificativos del positivismo jurídico. El debate sobre la incorporación de la moral, de Rafael Escudero Alday, Thomson-Civitas, 2004
| Autor | Victoria Iturralde Sesma |
| Cargo | Universidad del País Vasco |
| Páginas | 389-396 |
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El libro de Rafael Escudero versa sobre la cuestión de si la incorporación de la moral al Derecho supone algún menoscabo para el positivismo jurídico, lo que obligaría poner algún calificativo al positivismo o si, por el contrario, todos los adjetivos que los diferentes autores has propuesto resultan estériles en la medida en que debe seguir defendiéndose la separación conceptual entre Derecho y moral y, por ende, hablarse de positivismo jurídico sin adjetivos.
Después de una introducción, el capítulo 2 (´El Postcript de Hart: la aparición del Soft Positivismª) lo dedica a exponer la respuesta dada por Hart a Dworkin en el Postcript. Hay aspectos de la crítica de Dworkin que Hart admite por estar ya implícitos en su obra y otros que los integra en su teoría dando lugar a lo que Hart denominó softpositivism. Para Hart ello no supone menoscabo alguno para las tres tesis que caracterizan al positivismo jurídico (la separación conceptual entre Derecho y moral, la tesis de las fuentes sociales del derecho y la tesis de la discrecionalidad judicial).
En el capítulo 3 (´La imposición de calificativos al positivismo jurídicoª), analiza el soft-positivism, denominación con la que se expresa la idea de que la necesaria incorporación de la moral al Derecho no implica renunciar a una concepción positivista de este último. Page 390
Comienza examinando la propuesta de Coleman, denominada ´positivismo incorporacionistaª, que puede resumirse en estas dos tesis: la tesis negativa, relativa a la separación entre Derecho y moral, de la que se sigue la posibilidad de aceptar que existan criterios de validez basados en la moralidad y, la tesis positiva, según la cual ni la existencia de controversias sobre la existencia de la regla de reconocimiento ni el recurso a la moral para la determinación de las normas jurídicas son incompatibles con la naturaleza convencional del derecho. Coleman admite que tanto la existencia como el contenido de algunas normas lo es en virtud de su contenido, y ello es así porque lo permite la regla de reconocimiento. De otro lado (ante el problema de la certeza del Derecho) es partidario de un objetivismo moral (de una ´modesta objetividadª).
El segundo punto de vista analizado es el de Waluchow, quien defiende el ´positivismo incluyenteª, cuyas principales tesis son las siguientes. Respecto de la identificación de las normas jurídicas, sostiene que muchos sistemas jurídicos incluyen criterios materiales de validez y que éstos hacen referencia o están relacionados con conceptos morales. En cuanto al contenido de las normas, estas también incluyen conceptos cuya definición requiere acudir al examen y deliberación moral. Ahora bien, esto es algo contingente puesto que puede haber un sistema jurídico en que esto no ocurra; es decir la inclusión de la moral no se produce con carácter necesario en todos los sistemas jurídicos sino sólo en aquellos en los que así lo hayan establecido. De otro lado, para el positivismo incluyente no hay una conexión necesaria entre el positivismo jurídico y una particular teoría moral (y por tanto no propugna la adopción de un objetivismo moral).
Un tercer punto de vista es el de Peces-Barba, quien denomina a su postura ´positivismo corregidoª. De entre los aspectos que necesitaba ´corregirª el positivismo jurídico se destaca el relativo a los criterios de validez: si desde un punto de vista descriptivo es cierto que los principios morales y de justicia presentes en los niveles superiores del ordenamiento determinan la existencia y contenido de las normas inferiores, el positivismo jurídico debe dar cuenta de ello poniendo de relieve que junto al criterio formal de validez hay que tener en cuenta el criterio material. Pero ello no implica el abandono del positivismo puesto que la validez de esos principios morales proviene precisamente de su incorporación al Derecho. El ´positivismo corregidoª lo entiende Peces-Barba como un positivismo abierto a la moralidad. La separación entre Derecho y moral queda inalterada por dos razones: porque la relación es entre el Derecho y la moral legalizada (y no otro tipo de moral de corte iusnaturalista), y porque los criterios materiales de validez son criterios relativos a la ética pública de la modernidad de carácter procedimental (entendido en el sentido de que su objetivo radica en crear las condiciones para que cada persona pueda alcanzar su plan de vida personal). Page 391
La cuarta versión del positivismo analizada es el positivismo presuntivo de Schauer, quien insiste en el hecho de que las constituciones introducen normas de naturaleza moral de las que el positivismo jurídico debe dar cuenta. La particularidad reside y explicar (o...
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