Posible inconstitucionalidad de la sustitución fideicomisaria española como medio de protección patrimonial de las personas incapacitadas

AutorPedro Botello Hermosa
CargoProfesor de la Universidad Pablo de Olavide
Páginas2527-2547
Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 769, págs. 2527 a 2547 2527
Posible inconstitucionalidad
de la sustitución fideicomisaria
española como medio de protección
patrimonial de las personas
incapacitadas *
Possible unconstitutionality of the
Spanish Trustship as a mean of
protection of people with disabilities
por
PEDRO BOTELLO HERMOSA
Profesor de la Universidad Pablo de Olavide
RESUMEN: Todo hace indicar que en los próximos años el Tribunal Cons-
titucional deberá pronunciarse sobre la constitucionalidad de una de las figuras
jurídicas más importantes que existen desde 2003 en nuestro Derecho Sucesorio:
la sustitución fideicomisaria. Y es que, a partir de la entrada en vigor de la Ley
41/2003, los españoles con hijos o descendientes judicialmente incapacitados
podrán establecer en su testamento a favor de estos una sustitución fideicomi-
saria sobre todo el tercio de legítima estricta, lo cual puede suponer incluso la
desheredación del resto de herederos forzosos.
* El presente artículo se ha elaborado en el marco del Grupo de investigación SEJ617:
Nuevas Dinámicas del Derecho Privado Español y Comparado.
Pedro Botello Hermosa
2528 Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 769, págs. 2527 a 2547
Esta modalidad de la sustitución fideicomisaria sobre todo el tercio de le-
gítima estricta no tiene cabida, por ejemplo, en Alemania, donde la legítima
se encuentra protegida constitucionalmente, mientras que en Italia la legítima
que queda gravada mediante la sustitución fideicomisaria es precisamente la
del propio incapacitado tutelado, pero nunca la del resto de herederos forzosos.
ABSTRACT: Everything indicates that in the next few years Constitutional
Court should pronounce about the constitutionality of the one of most important
concept in succession law: the trusteeship estate. From the 2003 Spanish people
with children or descendants with disabilities could protect them by the concept
of trusteeship estate which authorized the encumbrance of the reserved portion
of the deceased’s estate with a beneficiary substitution.
This kind of trusteeship estate doesn’t exist in Germany, where it is stated
that the descendants’ forced share is a constitutionally protected right, while in
Italy trusteeship estate as a protection of tutors involved legislation of certain
descendants since 1975.
PALABARAS CLAVES: Sustitución fideicomisaria. Legítima. Derecho
constitucional.
KEY WORDS: Trusteeship estate. Forced share. Constitutionally Right.
SUMARIO: I. EL NUEVO ALCANCE OTORGADO EN 2003 A LA SUSTI-
TUCIÓN FIDEICOMISARIA MEDIANTE LA LEY DE PROTECCIÓN PATRI-
MONIAL DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD.—II. POSIBILIDAD
REAL EN ESPAÑA DE VULNERAR LA LEGÍTIMA ESTRICTA DEL RESTO
DE HEREDEROS FORZOSOS INSTITUYENDO UNA SUSTITUCIÓN FIDEI-
COMISARIA ESPECIAL DE RESIDUO.—III. MOTIVOS PARA APOSTAR
POR SU INCONSTITUCIONALIDAD: LA PROTECCIÓN CONSTITUCIO-
NAL DE LA LEGÍTIMA EN ALEMANIA.—IV. MOTIVOS A FAVOR DE SU
CONSTITUCIONALIDAD: LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA SUSTITU-
CIÓN FIDEICOMISARIA ITALIANA COMO MEDIO DE PROTECCIÓN DE
LAS PERSONAS TUTELADAS.—V. CONCLUSIÓN.—VI. BIBLIOGRAFÍA.
I. EL NUEVO ALCANCE OTORGADO EN 2003 A LA SUSTITUCIÓN
FIDEICOMISARIA MEDIANTE LA LEY DE PROTECCIÓN PATRIMO-
NIAL DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
Muy brevemente diré que la sustitución fideicomisaria puede definirse
como aquella disposición testamentaria en cuya virtud, el testador (fideico-

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