Posibilidad de que el fideicomitente ordene una sustitución fideicomisaria de residuo
| Autor | Rosa María Moreno Flórez |
| Páginas | 169-192 |
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VI
POSIBILIDAD DE QUE EL FIDEICOMITENTE
ORDENE UNA SUSTITUCIÓN
FIDEICOMISARIA DE RESIDUO
La última de las cuestiones que queda por plantear, y probable-
mente una de las medulares, tanto por la controversia doctrinal que
suscita como por las consecuencias que puede acarrear, es la posibi-
lidad de que el fideicomitente, al ordenar esta sustitución fideicomi-
saria lo haga bajo la forma de un fideicomiso de residuo 358. Sin duda,
es éste uno de los temas más problemáticas dado que, en su hipótesis
máxima, de que el fideicomitente hubiese concedido al fiduciario la
facultad de disponer de todos los bienes fideicomitidos, y aquél así
lo hiciese, puede tener como consecuencia que el resto de los legiti-
marios, fideicomisarios, no reciban nada, porque nada quede de los
bienes fideicomitidos. Esta afirmación y esta posibilidad la matizare-
mos más adelante, proponiendo en qué casos y con qué requisitos el
fiduciario podrá disponer de los bienes fideicomitidos.
Como es sabido, la modalidad de sustitución fideicomisaria de
residuo, aún no expresamente regulada como tal en el Código civil,
está admitida tanto por la jurisprudencia como por la doctrina, en-
tendiéndose que se trata de una sustitución fideicomisaria en la que
el testador autoriza al fiduciario para que disponga de los bienes ob-
358 Respecto al fideicomiso de residuo, en general, Vid. DIAZ ALABART, Silvia,
El fideicomiso de residuo: su condicionalidad y límites, Librería Bosch, Barcelona, 1981.
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jeto del fideicomiso, debiendo entregarse al fideicomisario los que el
fiduciario conserve en su poder cuando aquél deba recibirlos 359.
Este es el sentido que recoge la Sentencia del Tribunal Supremo
de 7 de noviembre de 2008 360 cuando señala que «el fideicomiso de
residuo aparece contemplado por el legislador dentro de las sustitu-
ciones fideicomisarias -aunque se aprecie cierta resistencia a encua-
drarlo en ellas en cuanto falte la obligación de conservar bienes por
parte del heredero fiduciario- al permitir el artículo 783 del Código
Civil que el testador autorice al fiduciario a no devolver al fideicomi-
sario el todo de la herencia, en cuanto dispone, en su segundo párra-
fo, que
misario, sin otras deducciones que las que correspondan por gastos
legítimos, créditos y mejoras, salvo el caso en que el testador haya dis-
puesto otra cosa>. Así, en el fideicomiso de residuo el testador autori-
za al instituido en primer lugar para que disponga de los bienes de la
herencia, con las limitaciones y para los supuestos que eventualmente
pueda haber determinado, y ordena que el resto que quedare en el
momento de la restitución -generalmente a la muerte del fiduciario-
pase a otras personas a las que llama sucesivamente a la herencia».
Con un criterio muy similar, en la Resolución de la Dirección
General de los Registros y del Notariado de 9 de junio de 2015 361 se
afirma que «el fideicomiso de residuo es una sustitución fideicomisa-
ria con unos rasgos distintivos propios, pues aunque en él se mantie-
ne lo que se suele considerar como esencial a su naturaleza jurídica
de toda sustitución fideicomisaria, cual es el llamamiento múltiple,
en ella el deber de conservar los bienes fideicomitidos (no esencial
sino natural, como ha quedado expuesto), puede adquirir diversas
359 «…el fideicomiso de residuo es una modalidad de la sustitución fideicomisaria
modalizada porque el fiduciario puede disponer de los bienes en los términos que le
hay autorizado el testador. De acuerdo con ello, el elemento esencial de la sustitución
fideicomisaria sería el del llamamiento múltiple y cronológicamente sucesivo mientras
que la indisponibilidad en perjuicio del sustituto sería un elemento natural del que el
testador puede dispensar…» RDGRN de 27 de octubre de 2004 (BOE 28 de diciembre
de 2004). En relación con esta materia Vid. CÁMARA LAPUENTE, Sergio, Resolución
DGRN de 17 de septiembre 2003: Fideicomiso de residuo. Implica sustitución vulgar tácita.
Sustitución fideicomisaria. Interpretación testamentaria. Integración del testamento, Cuadernos
Civitas de Jurisprudencia Civil, nº 65, 2004, pp. 689-710.
360 RJ\2008\7696
modalizaciones a la vista de las facultades dispositivas, más o menos
amplias, que haya conferido el testador».
Como es sabido, las modalidades que puede adoptar el fideico-
miso de residuo se refieren, por un lado, a la de los bienes heredita-
rios restantes (de eo quod supererit) en la que el fiduciario cuenta con fa-
cultades dispositivas, pero no puede agotar completamente los bienes
fideicomitidos; y por otro, al fideicomiso en caso de quedar bienes
hereditarios (si aliquid supererit) en la que el fiduciario queda autori-
zado por el fideicomitente para disponer de la totalidad de aquéllos,
de tal modo que el llamamiento al fideicomisario se realiza sólo para
el caso de que, tras el fallecimiento del fiduciario, queden algunos de
los bienes fideicomitidos 362.
Así, la mayor o menor amplitud de las facultades dispositivas con-
cedidas al fiduciario determinará que nos encontremos en presencia
de una de las dos modalidades 363 ya que «en el fideicomiso si aliquid
supererit se exime totalmente al fiduciario del deber de conservación,
de tal forma que se concede al mismo la facultad de disposición de los
bienes de la herencia, de suerte que el fideicomisario sólo podrá ena-
jenar o gravar aquellos bienes hereditarios de los que el fiduciario,
pudiendo disponer, no haya dispuesto. Mediante el fideicomiso de eo
quod supererit se exime del deber de conservación de los bienes here-
ditarios al fiduciario únicamente respecto de parte de la herencia, de
modo que el fideicomisario tendrá derecho a todo lo que quede de la
parte disponible de la herencia, si quedase alguna parte, y a la íntegra
362 LASARTE ÁLVAREZ, Carlos, Principios de Derecho Civil, VII. Derecho de
Sucesiones, Marcial Pons, Madrid, 2018, p.121.
363 la SAP de Madrid de 19 de febrero de 2015 (AC\2015\646) señala que
en la sustitución fideicomisaria «…en cuya virtud se encarga al heredero que
conserve y transmita a un tercero el todo o parte de la herencia, permitiendo el
inciso último del artículo 783 el fideicomiso de residuo, que supone una dispensa
al heredero fiduciario del deber de conservar la herencia para que en su momento
la reciba íntegra el heredero fideicomisario. A su vez, esta modalidad permite dos
variantes, según que el fiduciario pueda disponer de todos los bienes, de modo que el
fideicomisario solo recibe lo que quede de la herencia o fideicomiso “si quid superit”,
o tenga que conservar aquél una parte de la herencia, recibiendo el fideicomisario al
menos dicha parte más aquello de lo que no dispusiese el fiduciario, en el fideicomiso
“eo quod supererit».
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parte de la herencia que por expresa voluntad del testador debía con-
servarse para entregárselo a aquel» 364.
Respecto del fideicomiso de eo quod supererit, OSSORIO MORA-
LES 365 señala que «a primera vista se advierte un rasgo común entre
esta figura y la sustitución fideicomisaria; la existencia de un doble
llamamiento o vocación al disfrute sucesivo de los bienes heredita-
rios, a los cuales el testador imprime una trayectoria predetermi-
nada. Pero inmediatamente se destaca una nota diferencial, ya que
mientras en la sustitución fideicomisaria el primer llamado viene
obligado a conservar los bienes y a entregarlos al sustituto en el mo-
mento fijado por el fideicomitente, en cambio, en el llamado fidei-
comiso de residuo, el fiduciario puede disponer de los bienes por
actos inter vivos (y aun por actos mortis causa si para esto hubiese
sido expresamente autorizado por el testador), quedando única-
mente obligado a restituir los bienes de que no hubiese dispuesto
al ocurrir su fallecimiento».
Ahora bien, en el caso que nos ocupa, de fiduciario incapaci-
tado, nos encontramos en una situación especialmente peculiar, no
solo porque hubiera podido ordenarse por el fideicomitente un fi-
deicomiso de residuo, que es excepcional respecto de la sustitución
fideicomisaria ordinaria, sino porque, en este caso, la propia sustitu-
ción fideicomisaria es especial habida cuenta que grava el tercio de
legitima estricta.
Para admitir, o no, la posibilidad de que el fideicomitente
ordene esta modalidad de sustitución fideicomisaria cuando el
fiduciario es su hijo incapacitado, y, sobre todo, respecto de las
consecuencias que ello puede comportar, la doctrina, como en
tantos otros casos, pivota entre dos posiciones: quienes lo niegan
de modo absoluto, y quienes lo admiten, concurriendo determina-
das circunstancias.
364 RDGRN de 9 de junio de 2015, (BOE 29 de julio de 2015).
365 OSSORIO MORALES, Juan, Manual de sucesión testada, Comares, Granada,
2001, p. 234.
1. POSTURA QUE NIEGA LA ADMISIÓN DE UN FIDEICOMI-
SO DE RESIDUO EN ESTA SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA
Quienes defienden la postura de considerar que, en esta espe-
cial sustitución fideicomisaria, el fideicomitente no puede ordenar
un fideicomiso de residuo, la sustentan en diferentes argumentos.
Así, por un lado, se justifica señalando que ello supondría que el fi-
deicomitente dispense al fiduciario del deber de conservar, pudiendo
disponer de los bienes fideicomitidos, posibilidad que, para la sustitu-
estamos en presencia de una sustitución fideicomisaria especial. El
primer obstáculo con que nos podemos encontrar para admitir, en
este caso, un fideicomiso de residuo es que habida cuenta que esta
sustitución grava la legítima estricta, admitirlo podría suponer privar
de forma definitiva a los legitimarios de su legítima vulnerándose así
el principio de intangibilidad cuantitativa de ésta, no solo el de intan-
giblidad cualitativa 366.
Como representante de esta postura, ALBALADEJO 367, entiende
que «la sustitución fideicomisaria de que se trata es una sustitución
fideicomisaria normal, no con facultad de disponer, ni tampoco fidei-
comisaria de residuo, las que el testador no podría establecer aunque
quisiera. Señala que aunque nuestro derecho admita, como admite,
el fideicomiso de residuo en diversas variantes, e incluso la total dis-
pensa del deber de conservar, tales casos podrán ser para supuestos
de libertad de testar, pero nunca para uno en que de manera excep-
cionalísima se recorta el deber legitimario, pero sin que la ley especi-
fique que tal recorte puede llegar hasta tal punto. Razón por la cual,
siendo un supuesto extremo, es evidente que hay que descartarlo
cuando no esté, como no está, especificado».
Hay que tener en cuenta que en la sustitución fideicomisaria
ordinaria, «el deber de conservar los bienes fideicomitidos no es de
esencia a la sustitución fideicomisaria, a la que sólo es de esencia el
orden sucesivo de herederos, primero el fiduciario, luego el fideico-
366 MARTÍN MELÉNDEZ, María Teresa., La sustitución fideicomisaria …, Ob. cit.
p. 115.
367 ALBALADEJO GARCÍA, Manuel, El gravamen de la sustitución fideicomisaria….
Ob. cit. p. 43.
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misario, los dos, uno después del otro, heredando del causante. Y ese
ordo successivus se da en el fideicomiso de residuo, en el que los bienes,
después de al fiduciario, irán al fideicomisario, aunque, ciertamente,
sólo aquellos de que el primero no hubiese dispuesto» 368.
En relación con la existencia de más de un llamamiento, la Sen-
tencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2014 369 señala que «la
esencia del fideicomiso es el ordo sucessivus, el nombramiento de un
preheredero (el fiduciario) y, sucesivamente, de un postheredero (el
fideicomisario) pero en el residuo, el fiduciario tiene poder de dispo-
sición sobre los bienes fideicomitidos, en la medida que haya ordena-
do el testador fideicomitente».
También se ha señalado, en el marco de esta postura, que, en
todo caso, lo que debe respetar siempre el mecanismo de la sustitu-
ción fideicomisaria es la percepción aplazada por parte de los legi-
timarios no incapacitados al menos de la cuantía correspondiente a
su legítima estricta. En este sentido, hay quien entiende que no es
posible acogerse por el testador a la posibilidad que otorga el párrafo
duciario cuente con la facultad de disposición, ya que «ello relegaría a
los legitimarios a la condición de meros receptores del residuo, lo que
debería haber sido autorizado expresamente por el legislador, pues
conllevaría un mayor gravamen para la legítima de los no incapaci-
tados. No obstante quizá hubiera sido bueno aprovechar la reforma
del Código en estos extremos para haber recalcado en este precepto
que la posibilidad del llamado fideicomiso de residuo no está abierta
en el caso en el que mediante ese fideicomiso se pretenda satisfacer la
legítima del sustituto» 370.
Barajando otros argumentos, también se ha entendido que de
admitirse este fideicomiso de residuo, el derecho, aunque sea en ex-
pectativa, del resto de los legitimarios, hermanos del fideicomisario,
podría quedar en nada si se permite al incapacitado disponer de los
368 ALBALADEJO GARCÍA, Manuel, Comentario al Artículo 783 en “Comentario
del Código Civil”, Dir. Cándido Paz-Ares Rodríguez, Luis Díez-Picazo Ponce de León,
Rodrigo Bercovitz, Pablo Salvador Coderch, Ministerio de Justicia, Madrid, 1993, p.
1993 .
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370 ESPEJO LERDO DE TEJADA, Manuel, El gravamen de la legítima en el Código
Civil…, Ob. cit. p.133.
bienes, lesionando la legítima de los restantes herederos y siendo,
como es, una excepción, parece más conveniente decantarse por
una interpretación restrictiva que no abarque el fideicomiso de re-
siduo, por el riesgo que conlleva para el fideicomisario, ya que, po-
dría ver vaciado su derecho si el fiduciario dispone de todos los bienes
fideicomitidos 371
Con la justificación de que ha de mantenerse, porque continúa
en vigor, el principio de intangibilidad cuantitativa de la legítima, SE-
RRANO GARCÍA 372 también se muestra contrario a la posibilidad de
constituir un fideicomiso de residuo señalando que los artículos 782,
808 y 813 CC son de interpretación restrictiva, considerando que hay
una excepción por lo que se refiere a la intangibilidad cualitativa cual
es que los colegitimarios recibirán su legítima, pero no en el momen-
to del fallecimiento del causante, sino aplazadamente.
Asimismo, GÓMEZ GÁLLIGO, considera que, habida cuenta que
nos encontramos en un supuesto excepcional, de gravamen de la
legítima, van en contra de la regla general de intangibilidad de la
legítima, y por tanto deberá concluirse que los preceptos reguladores
de esta institución deben interpretarse restrictivamente y no aceptar
tal posibilidad. «El fideicomiso regulado en los artículos 808, párrafo
tercero, y 813, párrafo segundo, son siempre fideicomisos ordinarios,
con obligación de transmitir a los fideicomisarios todos los bienes gra-
vados. Si se tratara de un fideicomiso ordinario, nada obstaría a que
el testador admitiera que el fiduciario dispusiera de los bienes fideico-
mitidos con plena libertad, pasando al fideicomisario el remanente
(modalidad si aliquid supererit) o un porcentaje obligatorio de los
bienes (modalidad de eo quod supererit)» 373. No obstante, este autor
371 GIL MEMBRADO, Cristina, Otros mecanismos de protección sucesoria en la
discapacidad…, Ob. cit., p. 118.
372 SERRANO GARCÍA, Ignacio, Protección patrimonial…, Ob. cit. p. 463.
En el mismo sentido, mostrándose contrario a la admisión de esta modalidad de
sustitución fideicomisaria, BUSTO LAGO, José Manuel, Comentario al Artículo 808, en
“Comentarios al Código civil”, Coord. Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano, Aranzadi,
Cizur Menor, 2013, p. 1121.
373 GÓMEZ GÁLLIGO, Francisco Javier, La sustitución fideicomisaria en la
legítima…, Ob. cit. p. 21. A esta postura de negar la posibilidad de que el incapacitado
pueda disponer de los bienes fideicomitidos a través de un fideicomiso de residuo,
se adscribe NANCLARES VALLE, Javier, La sustitución fideicomisaria a favor de persona
incapacitada, en “Las nuevas herramientas de protección jurídico-privada de las
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considera que el fiduciario podría tener facultad dispositiva para su-
puestos excepcionales que concreta en el pago de legítimas, legados
y deudas de la herencia y para atender los gastos extraordinarios de
conservación.
2. EL TESTADOR PUEDE ORDENAR UNA SUSTITUCIÓN
FIDEICOMISARIA DE RESIDUO
Frente a la negativa de que el testador ordene un fideicomiso
de residuo, se alza la postura opuesta que admite esa posibilidad 374
siempre y cuando el fiduciario incapacitado lo necesite, y creo que
esta situación de necesidad vital es el elemento básico para admitir
un fideicomiso de residuo en esta peculiar sustitución fideicomisaria.
De lo que no hay duda es que, en esta cuestión, nuevamente nos
movemos en el marco de un conflicto de intereses: de un lado los del
legitimario incapacitado que se va a ver beneficiado por la sustitución
fideicomisaria -con la posibilidad de disponer de los bienes fideicomi-
tidos- y, de otro, los del resto de los colegitimarios que pueden verse
privados de parte o, incluso, de todos los bienes fideicomitidos si el fi-
duciario ejercita la facultad de disposición que es consustancial a este
fideicomiso de residuo y, como en todo conflicto de intereses, unos
tendrán que primar sobre otros. Si se impidiese la disposición de los
bienes fideicomitidos con la única finalidad de tutelar los derechos
legitimarios de los fideicomisarios no se estaría protegiendo el interés
del fiduciario, por lo que entiendo que, puestos ambos intereses en
personas dependientes”, Coord. Alberto Muñoz Fernández, Civitas Thomson Reuters,
Cizur Menor, 2014, p. 155, cuando señala que «No cabe que el fiduciario incapacitado
(por sí mismo con el complemento de capacidad del curador o por medio de sus
representantes legales) disponga libremente de los bienes fideicomitidos, ni tan
siquiera cuando con ello se persiga hacer frente a sus necesidades vitales, lo que
pone de manifiesto la importancia de que el objeto de la sustitución fideicomisaria lo
compongan vienes que aporten una utilidad al incapacitado».
374 Sin aludir a la situación de necesidad del fiduciario, sino simplemente
decantándose por la postura de admitir una «sustitución fideicomisaria de residuo
si sine liberis decesserit, sobre toda la herencia a favor de un descendiente incapacitado
judicialmente», BOTELLO HERMOSA, Pedro, Aceptación por nuestro Tribunal Supremo
de la institución de residuo como tipo de sustitución fideicomisaria a término, Revista de
Derecho Civil, vol II, nº 2, (abril-junio, 2015), p. 165.
una balanza, el fiel debe inclinarse hacia el beneficio del fiduciario
permitiéndole disponer de los bienes fideicomitidos.
Dado que el artículo 808, párrafo 3º CC permite que el testador
pueda poner su patrimonio en manos del fiduciario (ya que puede
atribuirle también los tercios de mejora y libre disposición) durante
toda su vida o mientras permanezca en situación de incapacitación,
ello implica que se impone a los demás legitimarios «un sacrificio de
espera a favor de su pariente necesitado. Pero este sacrificio sólo debe
acentuarse y justificar un sacrificio de privación de la legítima de los des-
cendientes no incapacitados cuando se constata la necesidad del descen-
diente incapacitado» 375.
ALABART 376 considera que «como en el precepto nada se dice sobre
qué tipo de fideicomiso ha de ser el constituido, es seguro que podrá
ser el fideicomiso normal, en el que el fiduciario tiene la obligación
de conservar, pero también puede establecerse la posibilidad de dis-
posición del fiduciario en casos de necesidad absoluta. Admitiéndose
la licitud del fideicomiso de residuo, también podría tratarse de un
fideicomiso de este tipo, en el que falta esa obligación de conservar,
pues el fiduciario podrá disponer de los bienes fideicomitidos dentro
de los límites marcados por el testador. La disponibilidad de los bie-
nes fideicomitidos que en el fideicomiso de residuo el testador conce-
da al fiduciario puede ser muy variada. Tanto para poder únicamente
consumirlos, o también enajenarlos, y esto sólo a título oneroso, si es
que se necesita, o bien a la libre voluntad del fiduciario, y, en aquel
caso, con o sin necesidad de justificarlo. También se le puede permitir
que los enajene incluso a título gratuito o que disponga de ellos “mor-
tis causa”».
Para la defensa de la validez de constituir un fideicomiso de re-
siduo con facultades de disposición, también se ha argumentado que
es la solución adecuada para el caso de necesidad del incapacitado, ya
que la obligación de conservar no es esencial en la sustitución fidei-
comisaria, e interprentandolo así, la protección que se dispensa al in-
375 RAGEL SÁNCHEZ, Luis Felipe, La sustitución fideicomisaria sobre la legítima
estricta…, Ob. cit., p. 2009.
376 DIAZ ALABART, Silvia, El discapacitado y la tangibilidad de la legítima: fideicomiso,
exención de colación y derecho de habitación, Actualidad Civil, núm. 3/2006, p. 2107.
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capacitado es más coherente con los objetivos de la Ley 41/2003 que-
dando condicionada la disposición a la necesidad del incapacitado 377.
Ciertamente será la disposición del testador contenida en el
testamento la que determine el alcance de las facultades dispositivas
concedidas al fiduciario 378, ya que es la voluntad del concedente la
377 RIPOLL SOLER, A., La sustitución fideicomisaria del nuevo artículo 808…, Ob.
cit. p. 826.
378 En relación con las facultades dispositivas concedidas al fiduciario en
el fideicomiso de residuo, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas
ocasiones. Así la STS de 30 de octubre de 2012 (Roj: STS 9156/2012) señala que:
«aunque el heredero fiduciario venga autorizado con las más amplias facultades
de disposición, ya a título gratuito, o bien mortis causa, no por ello deja de tener
sentido conceptual la obligación de conservar en lo posible, y conforme al objeto
del fideicomiso, los bienes hereditarios en orden al heredero fideicomisario; todo
ello de acuerdo a los parámetros de las exigencias de la buena fe en el ejercicio
de los derechos, o de la sanción derivada del abuso del derecho o de su ejercicio
fraudulento. De esta forma se comprende mejor el juego conceptual de los artículos
781 y 783 del Código Civil. Así, por ejemplo, dentro de la previsión testamentaria, la
facultad de disponer deberá entenderse restrictivamente conforme a la finalidad de
conservación que informa al fideicomiso de residuo».
Por su parte, la STS de 2 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6249/2010),
reproduciendo los postulados del Tribunal a quo, señala: «el fideicomisario de
residuo adquiere derecho a la sucesión desde la muerte del testador fideicomitente
transmitiendo dicho derecho a sus propios herederos, incluso aunque muriese
antes que el fiduciario, aun cuando es evidente que el alcance de ese derecho
hereditario en cuanto a su existencia u objeto quedará supeditado al ejercicio
de la facultad de disposición por parte del fiduciario autorizado a disponer por el
testador fideicomitente, por lo que, si como consecuencia del ejercicio de dicha
facultad, no quedara ninguno de los bienes objeto del fideicomiso el fideicomisario
de residuo (y sus herederos, en su caso) se verían privados de dichos bienes, mas no
por el incumplimiento de una supuesta condición en el llamamiento, sino por haber
dispuesto legítimamente de los bienes el fiduciario llamado en primer lugar por el
testador fideicomitente».
La STS de 13 de mayo de 2010 (Roj: STS 2181/2010), considera que «las
cláusulas testamentarias que pura y simplemente autoricen al fiduciario a disponer
de los bienes heredados del testador por actos inter vivos, sin más especificaciones,
deben interpretarse como comprensivas únicamente de los actos de disposición a
título oneroso, ya que para entender autorizados también los actos de disposición a
título gratuito, es necesario que el testamento lo declare expresamente».
La STS de 7 de noviembre de 2008 (Roj: STS 5796/2008), indica que «en el
fideicomiso de residuo el testador autoriza al instituido en primer lugar para que
disponga de los bienes de la herencia, con las limitaciones y para los supuestos
que eventualmente pueda haber determinado, y ordena que el resto que quedare
en el momento de la restitución -generalmente a la muerte del fiduciario- pase a
que determina la extensión de tales facultades 379, lo que supondrá
que nos encontremos en presencia de una de las dos modalidades del
fideicomiso de residuo a que antes se ha hecho referencia.
En el marco de las referidas facultades dispositivas que el fidei-
comitente conceda al fiduciario, la función del Notario autorizan-
te del testamento es determinante a la hora de consignar en él no
solo que que esta especial sustitución fideicomisaria se ordena bajo
la forma de un fideicomiso de residuo, sino también hasta donde
alcanzan dichas facultades concedidas al fiduciario porque de no
hacerlo así, «a pesar de que el residuo solo puede concebirse por la
atribución al fiduciario de facultades dispositivas, y sin discutir la te-
sis, nos reafirma en la idea de que es preciso meditar detenidamente
la clausula y cuidar al máximo los téminos empleados que pueden
conducir a consecuencias graves y, para el no avisado, imprevistas, y
totalmente contrarias a las queridas por el testador» 380. Porque «el
fideicomiso, y más aún el de residuo es una figura útil pero técnica-
mente muy compleja para el que no sea experto. Lo que pone en
evidencia la importancia de que el notario, que autorice un testa-
mento en el que se ordene este tipo de fideicomiso asesore perfec-
otras personas a las que llama sucesivamente a la herencia. La condicionalidad de
los llamamientos aparece clara en los supuestos, como el ahora contemplado, de
fideicomiso si aliquid supererit, pues en tales casos los amplios poderes de disposición
conferidos al fiduciario determinan que en el momento en que haya de materializarse
la transmisión al heredero fideicomisario pueda o no quedar algo de la herencia del
fideicomitente. Lógicamente es el testador el que determina cuáles son las facultades
de disposición del fiduciario (primer heredero), entendiéndose que únicamente ha
de ser expresa la facultad de disposición “mortis causa” y contemplada con recelo la
facultad de disponer “inter vivos” de forma gratuita, que impone una interpretación
contraria a ella en caso de duda»
Y la STS de 12 de febrero de 2002 (Roj: STS 900/2002), considera que «en el
poder de disposición del fiduciario en el fideicomiso de residuo no se comprenden
los actos dispositivos a título gratuito, a no ser que se haya previsto expresamente por
el fideicomitente».
379 NIETO ALONSO, Antonia, Sustitución fideicomisaria de residuo, usufructo
testamentario de disposición y donación, La Ley Wolters Kluwer, Madrid, 2014, p. 192.
380 IRURZUN GOICOA, Domingo, El fideicomiso de residuo y la voluntad del
testador (notas para su formulación notarial), Conferencia pronunciada en la Academia
Matritense del Notariado el día 1 de abril de 1968, Anales de la Academia Matritense
del Notariado, T. XVIII, 1974, p. 192.
180 Rosa María Moreno Flórez
tamente al testador de acuerdo con lo que establece el art. 147 del
Reglamento Notarial» 381.
Esta necesidad de que se concreten y especifiquen las facultades
dispositivas del fiduciario viene justificada porque dichas facultades
«han de interpretarse con criterio restrictivo, especialmente, porque
lo normal es la sustitución fideicomisaria con deber de conservar, y
aunque la figura del fideicomiso no encaje de manera plena en el
marco de las sustituciones comprendidas en el artículo 781 del Có-
digo Civil, ofrece notas comunes con ellas y permite la aplicación, en
aspectos concretos, de sus preceptos reguladores» 382.
2.1. Facultades de disposición concedidas al fiduciario
Partiendo de entender que la finalidad perseguida con la admi-
sión del fideicomiso de residuo, en esta peculiar sustitución fideico-
misaria, es el beneficio del fiduciario incapacitado, su consecuencia
será que lo obtenido con la disposición -señaladamente a través de
la enajenación- de los bienes fideicomitidos se aplique a subvenir las
necesidades de aquél; por ello, creo que debe quedar excluido que
el fiduciario pueda disponer a titulo gratuito y menos que pueda dis-
poner mortis causa 383. Así, las facultades dispositivas que el fideicomi-
tente conceda al fiduciario deberán ser a titulo oneroso, que pueden
revestir, en general, dos modalidades: por un lado la que pueda reali-
zarse sin ningún requisito y, por otro, la que considero deseable que
es la autorización para disponer a titulo oneroso, pero supeditada a la
necesidad del fiduciario 384.
381 DIAZ ALABART, Silvia, La interpretación de la voluntad del fideicomitente en el
fideicomiso de residuo, RDP, 2015 (enero-febrero), p. 16.
redactará el instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes, la cual deberá
indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico, e informará a aquéllos del valor y
alcance de su redacción, de conformidad con el artículo 17 bis de la Ley del Notariado.
382 STS 22 de julio de 1994 (RJ 1994\6578) y con el mismo criterio y
reproduciendo los mismos postulados, STS de 13 de mayo de 2010 (RJ\2010\3694).
383 En la hipótesis de que la sentencia de incapacitación le permitiese otorgar
testamento.
384 En este sentido, NIETO ALONSO, Antonia, Sustitución fideicomisaria de
residuo…, Ob. cit. p. 206.
Admitir que el testador pueda ordenar un fideicomiso de resi-
duo es la que considero la solución óptima con la única finalidad de
beneficiar al fiduciario 385, aunque con ello se corra el riesgo de que
puedan quedar privados de su legítima el resto de los colegitimarios,
en el supuesto de que el fideicomitente optase por la modalidad de si
aliquid supererit, ya que, en ese caso, el fiduciario podría disponer de
todos los bienes fideicomitidos. Sin duda, para evitar la privación total
de la legítima al resto de los colegitimarios el fideicomitente podría
haber ordenado un fideicomiso de eo quod supererit, señalando, en la
disposición testamentaria, qué bienes deben quedar para ser entrega-
dos a los fideicomisarios.
Para evitar las drásticas consecuencias que se acaban de señalar,
hay que recordar lo ya tratado respecto a que considero que cuando
el testador ordene esta especial sustitución fideicomisaria debe lla-
mar al fiduciario, también, a los tercios de mejora y libre disposición.
Creo que para que el fiduciario pueda disponer de los bienes fideico-
mitidos 386 tiene que haber dispuesto previamente, y agotado, aquéllos
que integran los tercios de mejora y libre disposición; solo entonces,
cuando ya no quedan otros bienes, y se determine la necesidad vital
del fiduciario, podría disponer de los bienes fideicomitidos; de este
modo, la disposición total de dichos bienes será excepcional y se evi-
tará, en la inmensa mayoría de los casos, que los fideicomisarios se
vean privados de su legítima.
Pero si el testador ha ordenado que el fiduciario pueda disponer
de todos los bienes fideicomitidos, creo que es necesario hacer algu-
nas puntualizaciones al respecto que, en algún caso, implicará volver
sobre algunas ideas ya expresadas.
De una parte, el testador al permitir la disposición de los bienes
fideicomitidos, habrá de señalar qué actos dispositivos están permiti-
dos o, si lo prefiere, y así se lo aconseja el Notario autorizante del tes-
tamento, cuales están prohibidos. En cuanto a los permitidos, habida
cuenta lo especialísimo de esta sustitución, podrá conceder al fiducia-
rio la facultad de consumir los bienes o enajenarlos a título oneroso,
385 MORENO FLÓREZ, Rosa María, La sustitución fideicomisaria…, Ob. cit.
p. 1023.
386 Todos, o parte de ellos, en función de la modalidad de fideicomiso de
residuo de que se trate.
182 Rosa María Moreno Flórez
con el requisito de que el precio obtenido con la enajenación lo desti-
ne a cubrir sus necesidades. Respecto de los actos dispositivos prohibi-
dos, entiendo que el fiduciario, como antes he indicado, nunca podrá
disponer a título gratuito de esos bienes ni, por supuesto, mortis causa.
Incluso en el fideicomiso de residuo ordinario la posibilidad de que
el fiduciario disponga a titulo gratuito tiene que estar admitido por
el testador en la disposición testamentaria 387 o deducirse inequívoca-
mente del contenido de dicho testamento 388.
De otra parte, considerando que se trata de un fideciomiso de
residuo perfectamente válido, creo que es preciso recalcar -aunque
pueda pecar de reiterativa- que para que el fiduaciario pueda dispo-
ner de los bienes fideicomitidos ha tenido que agotar antes aquéllos
otros que compongan los tercios de mejora y libre disposición, ya que
entiendo que ha tenido que ser llamado también a ellos. No tendría
sentido gravar la legitima estricta y, eventualmente, privar de ella a
los coherederos, si se ha dispuesto en favor de uno de ellos, o de otro
descendiente de grado ulterior, de la mejora o si se ha beneficiado
a un extraño con el tercio libre. Con este planteamiento, de algún
modo, queda salvaguardado el derecho del resto de los coherederos a
su legítima, que ven que tal derecho no corre riesgo de ser atacado en
cualquier supuesto, sino solo en el caso de que los bienes fideicomiti-
dos sean los únicos que queden.
387 La STS de 12 de febrero de 2002 (RJ\2002\3191), señala que “En el poder
de disposición del fiduciario en el fideicomiso de residuo no se comprenden los
actos dispositivos a título gratuito, a no ser que se haya previsto expresamente por el
fideicomitente”.
388 En relación con la interpretación del testamento las SsTS de 15 de
diciembre 2005 (RJ 2005\10157) 29 de abril de 2008 (RJ 2008\1993) 7 noviembre
2008 (RJ 2008\7696) y 20 de junio de 2010 (RJ\2010\4900),declaran que: «a) En
la interpretación de las disposiciones testamentarias debe buscarse la verdadera
voluntad del testador; b) La interpretación de los testamentos es competencia de los
tribunales de instancia siempre que se mantenga dentro de los límites racionales y no
sea arbitraria, y sólo puede ser revisada en casación cuando las conclusiones a que se
haya llegado en la interpretación sean ilógicas o contrarias a la voluntad del testador
o a la Ley; y c) En la interpretación del testamento debe primar el sentido literal de
los términos empleados por el testador y sólo cuando aparezca claramente que su
voluntad fue otra, puede prescindirse del sentido literal y atribuir a la disposición
testamentaria un alcance distinto».
2.2. Concurrencia de la situación de necesidad del fiduciario
Para la disposición de bienes fideicomitidos, una vez agotados
los que integren los tercios de mejora y libre disposición, entiendo
que ha de concurrir la situación de necesidad del fiduciario. Ese re-
quisito de necesidad 389, ha de ser de tal entidad que haga imprescin-
dible disponer de tales bienes; por ello sería deseable que el testador
consignase en su disposición testamentaria, que la facultad del fidu-
ciario de disponer de los bienes fideicomitidos solo será posible en
caso de necesidad de aquél.
Dicha situación de necesidad como requisito para disponer de
los bienes fideicomitidos no es nueva en nuestro derecho, ya que así
lo reconoce en diferentes preceptos el Código Civil de Cataluña, ha-
ciendo depender esa posibilidad de disposición, de la situación de
necesidad o de la autorización de terceras personas; así se recoge en
que el fiduciario solo pueda ejercer la facultad de disponer si concurren determi-
nadas circunstancias, entre las que puede haber la situación de necesidad o la
autorización de terceros. Si se prevé la autorización de terceros, debe aplicarse lo
establecido por el artículo 426-37.2 390.
En relación con los actos de disposición autorizados por el fi-
deicomitente estarán aquéllos por los que «faculta al fiduciario para
gravar y enajenar, por actos inter vivos y en concepto de libres, todos
o algunos de los bienes fideicomitidos. Las dos modalidades más fre-
389 La Exposición de Motivos de la Ley 41/2003 hace referencia a las necesidades
de los discapacitados cuando señala que «se incorporan distintas modificaciones de la
legislación vigente que tratan de mejorar la protección patrimonial de estas personas,
aumentando las posibilidades jurídicas de afectar medios económicos a la satisfacción
de las necesidades de estas personas o que, en general, mejoran el tratamiento jurídico
de las personas con discapacidad».
390 Comentando este precepto MARSAL GUILLAMET, Joan, Comentario al
artículo 426-54, en “Comentari al Llibre Quart del Codi Civil de Catalunya, relatiu a
les successions”, Dir. Joan Egea i Fernández, Josep Ferrer i Riba, Coord. Laura Alascio
Carrasco, Vol. I, Atelier, Barcelona, 2009, p. 727, señala que, de la misma manera
que el testador puede ampliar las facultades dispositivas del fiduciario de residuo,
extendiéndolas a los actos a título gratuito, también puede limitar los supuestos en
que el fiduciario de residuo puede enajenar los bienes a título oneroso o limitar el
alcance solo a una parte de los bienes fideicomitidos. Resulta un tanto contradictorio
que el fideicomitente califique el fideicomiso de residuo, pero limite las facultades
dispositivas al caso de necesidad o a la autorización de terceras personas.
184 Rosa María Moreno Flórez
cuentes son la autorización para disponer en caso de necesidad, apre-
ciada por el propio fiduciario o por terceros señalados por el testador,
y la autorización para disponer inter vivos por título oneroso. El fidei-
comitente puede facultar al fiduciario para enajenar y gravar todos
o algunos de los bienes fideicomitidos con la autorización de una o
más personas designadas con esta finalidad, a las que serán aplicables
los preceptos relativos a los albaceas particulares en la medida que lo
permitan la naturaleza y la duración indefinida del encargo. Si estas
personas mueren, renuncian o son incapacitadas, el fiduciario puede
disponer sin autorización, salvo que la voluntad del fideicomitente
Bien es verdad que esta facultad dispositiva, que en el Código
Civil de Cataluña se concede al fiduciario, está prevista para un fidei-
comiso de residuo ordinario, y no hay que olvidar que el supuesto
que nos ocupa es un fideicomiso de residuo peculiar, habida cuenta la
situación de incapacitación del fiduciario; a pesar de ello, creo que no
hay inconveniente en manejar sus postulados para admitirlo en esta
especial sustitución fedeicomisaria en favor del incapacitado.
Tambiés es cierto que en el Código Civil de Cataluña, señalada-
mente en el art. 426-54, la situación de necesidad o la autorización
de terceros se contempla como dos supuestos independientes. Para
NIETO ALONSO 392 en dicho precepto «se regula la dejación al con-
sentimiento de otro o a la autorización de un tercero la concesión de
facultades de disposición al fiduciario pero está contemplada como
hipótesis distinta a la de la atribución de facultades dispositivas para
391 SOLÉ RESINA, Judith, La nueva regulación de los fideicomisos en el Libro Cuarto
del Código Civil de Cataluña, ADC, 2011, fasc. 2, pp. 597.
Respecto a la designación de personas que han de autorizar al fiduciario la
disposición de bienes fideicomitidos, CUMELLA GAMINDE, Antoni, Comentario al
art. 426-37, en “Comentari al Llibre Quart del Codi Civil de Catalunya, relatiu a les
successions”, Dir. Joan Egea i Fernández, Josep Ferrer i Riba, Coord. Laura Alascio
Carrasco, Vol. I, Atelier, Barcelona, 2009, p. 665, considera que la designación de los
que han de autorizar el acto dispositivo del fiduciario puede recaer en una sola persona
o en varias. El este último supuesto, no determina el precepto el régimen para la
adopción de los acuerdos; en principio, habrá de atenerse a lo especialmente previsto
por el fideicomitente, que puede establecer una actuación conjunta, o solidaria de
los autorizantes, y sólo en defecto de tal previsión es posible acudir a la actuación por
mayoría, que es la solución que contiene el art. 561-22.1 CCCat para el usufructo.
392 NIETO ALONSO, Antonia, Sustitución fideicomisaria de residuo…, Ob. cit., p. 202.
el caso de necesidad, aunque ambos supuestos compartan el mismo
precepto, que lleva por rúbrica
con consentimiento de otro>».
Pues bien, la situación de necesidad del fiduciario y la interven-
ción de terceras personas designadas por el testador creo que pueden
conjugarse en el fideicomiso de residuo con fiduciario incapacitado,
del siguiente modo: el fideicomitente puede permitir que el fiducia-
rio disponga de los bienes fideicomitidos cuando su situación de ne-
cesidad haya sido apreciada por terceras personas.
Dicho de otro modo, aunque en el Código Civil de Cataluña
la situación de necesidad y la autorización de terceros se consignen
como independientes por la inserción de la conjunción “o”, creo que
en el caso del fiduciario incapacitado debe considerarse que la facul-
tad de los terceros no es para autorizar la disposición de bienes sino
para apreciar la situación de necesidad, ya que para la autorización
para disponer de bienes fideicomitidos, dado que el fiduciario está
incapacitado, concurren otras reglas y, por ello, puede ser necesaria,
en algunos casos, la intervención del juzgador, cómo más adelante
veremos.
2.3. Sujetos que deben apreciar la situación de necesidad del
fiduciario
Partiendo de que la situación de necesidad del fiduciario es de-
terminante para disponer de los bienes fideicomitidos cuando, como
antes se ha argumentado, haya agotado los bienes que conforman los
tercios de mejora y de libre disposición, en la disposición testamenta-
ria, el testador habrá de designar a quién compete la determinación y
prueba de tal necesidad del fiduciario 393. Dicha designación puede re-
caer en el representante legal de aquél, en el curador, en el albacea o
en un tercero, que puede ser, en este último caso, persona de confian-
za del testador o quien tenga especiales vínculos con el incapacitado.
Respecto de esas personas designadas, el caso del albacea o del
tercero no plantean, en principio, ningún problema de conflicto de
393 Para IRURZUN GOICOA, Domingo, El fideicomiso de residuo y la voluntad del
testador…, Ob. cit. p. 204, “la necesidad de la disposición se objetiva en la práctica,
dejando su apreciación a terceras personas que el testador designa a tal fin”.
186 Rosa María Moreno Flórez
intereses con el fiduciario, pero no sucede lo mismo si el designado
ha sido el representante legal o el curador; estos mismos sujetos creo
que también serían los competentes para apreciar la situación de ne-
cesidad del fiduciario en la hipótesis de que el testador no haya hecho
ninguna designación en testamento.
Si el fiduciario está sometido a tutela y el designado por el tes-
tador o el competente para apreciar la situación de necesidad es su
representante legal, podemos encontarnos con un eventual conflicto
de intereses cuando el tutor sea un hermano, colegitimario del inca-
pacitado y fideicomisario que, si considera que el fiduciario está en
situación de necesidad, que tiene como consecuencia la disposición
de bienes fideicomitidos, será consciente de que con tal disposición
puede verse privado de aquellos que le pudieran corresponder como
tal fideicomisario. En este caso, quizá, y para salvar esa situación de
conflicto de intereses, debiera ser la autoridad judicial, que hubie-
se entendido del expediente de incapacitación, la competente para
apreciar la situación de necesidad del fiduciario, y al no haber ningún
precepto que especificamente regule la apreciación de tal situación
de necesidad, entiendo que pueden ser de aplicación los arts. 61 y ss
de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria que, aunque se refieren a la
autorización para realizar actos de disposición de bienes de personas
con la capacidad modificada judicialmente, pueden servir también
para este caso; precepto que, cómo luego veremos, también tendrán
que ser manejados para la concreta disposición de bienes.
Si respecto del fiduciario se ha constituido una curatela, y el
testador no ha designado otra persona, podrá ser el mismo curador
quien tenga que apreciar esa necesidad del fiduciario. En este caso,
si el curador no es hermano del fiduciario, podrá determinar si existe
esa situación de necesidad para poder disponer de los bienes fidei-
comitidos, sin que esta situación plantee ningún problema. Pero si
el curador es hermano del fiduciario y, por tanto, fideicomisario, se
planteará el mismo conflicto de intereses que acabamos de señalar
respecto del tutor y, en ese caso, entiendo que será valido que recaiga,
nuevamente, en el juzgador la competencia para apreciar esa necesi-
dad vital del fiduciario.
En el supuesto de que el tutor, el curador, el albacea o el terce-
ro designado por el testador consideren que no se da la situación de
necesidad en el fiduciario, cualquier persona que entienda que sí se
da, podría poner los hechos en conocimiento del Ministerio Fiscal
para que, de oficio, inicie un procedimiento y sea el Juez quien pue-
da, o no, apreciar dicha necesidad 394. Creo que esta posibilidad puede
entenderse englobada en el párrafo 2º del nº 2 del art. 45 de la Ley
de la Jurisdicción Voluntaria cuando señala que: Tanto el Juez como el
Ministerio Fiscal actuarán de oficio en interés del menor o persona con capa-
cidad modificada judicialmente, adoptando y proponiendo las medidas, dili-
gencias, informes periciales y pruebas que estimen oportunas. Es verdad que
el precepto se encuentra inserto en el Capítulo IV de la mencionada
disposición legal, referido a la tutela, la curatela y la guarda de hecho
y, por supuesto, no hace ninguna referencia, como ningún otro pre-
cepto, a la situación de necesidad del fiduciario, pero es esa actuación
en interés de la persona con capacidad modificada judicialmente la
que me ha inclinado a considerar posible la aplicación del precitado
precepto 395.
3. AUTORIZACIÓN JUDICIAL PARA DISPONER DE BIENES
FIDEICOMITIDOS
De la rúbrica de este apartado pudiera deducirse que considero
que, en todo caso, el fiduciario necesita autorización judicial para dis-
poner de bienes fideicomitidos; nada más lejos de la realidad. En las
líneas siguientes trataré de justificar, en función de la situación del fi-
duciario, cuándo deberá recabarse dicha autorización o en qué casos
394 En relación con lo dispuesto en el CCCat respecto de la situación de necesidad
del fiduciario y el consentimiento de terceras personas, MARSAL GUILLAMET, Joan,
Comentario al artículo 426-54…, Ob. cit p. 728, considera que sólo en el caso en que
el fiduciario de residuo no obtenga el consentimiento de las terceras personas puede
suplirlo con la autorización judicial.
395 Hay que tomar, asimismo, en consideración, que el art. 3, 7º de la Ley
50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio
Fiscal, inserto en el Capítulo II referido a las funciones del Ministerio Fiscal,
establece, como una de ellas Intervenir en los procesos civiles que determine la ley cuando
esté comprometido el interés social o cuando puedan afectar a personas menores, incapaces o
desvalidas en tanto se provee de los mecanismos ordinarios de representación.
188 Rosa María Moreno Flórez
aquél podrá disponer de los bienes fideicomitidos de forma autóno-
ma, sin ningna autorización o solo con el auxilio del curador.
Partimos de entender que el fiduciario «es un verdadero herede-
ro, y como tal deviene titular de los bienes y derechos objeto de la sus-
titución: propietario, acreedor, titular de derechos reales limitados,
etc. Sin embargo, como consecuencia de la obligación de conservar y
transmitir con que está gravado, esa titularidad se encuentra limitada
en cuanto a la facultad de disposición, en la medida en que mediante su
ejercicio podría perjudicar los derechos del fideicomisario» 396. Pero
dado que nos encontramos en un fideicomiso de residuo y el fideico-
mitente ha autorizado la disposición de la que está privado cualquier
fiduciario en una sustitución fideicomisaria ordinaria, y estamos en
presencia de una sustitución fideicomisaria especial, en la que el fi-
duciario tiene que estar incapacitado, entiendo que hay que aplicar las
reglas para la disposición de bienes de una persona con la capacidad
modificada.
En este punto, una vez acreditada la necesidad del fiduciario, no
solo se trata de determinar en qué casos será necesario recabar la co-
rrespondiente autorización judicial, sino también, en esos supuestos,
quién es competente para solicitarla; y dado que lo obtenido con la
disposición de los bienes fideicomitidos ha de destinarse a subvenir la
necesidad del fiduciario, qué reglas son aplicables en este caso. Todo
ello en el entendimiento de que no se trata de disponer de todos los
bienes fideicomitidos sino solo aquél o aquéllos que sean imprescin-
dibles para solventar la necesidad del fiduciario.
El primero de los supuestos a plantear es el del fiduciario some-
tido a tutela, siendo el tutor quien debe recabar la oportuna autori-
dado que dicho precepto se refiere a bienes de titularidad del inca-
pacitado y el fiduciario es titular de los bienes fideicomitidos; siendo
también de aplicación lo dispuesto en los arts. 61 y ss de la Ley de la
Jurisdicción Voluntaria, al señalar el primero de ellos que: Se aplica-
396 OSSORIO MORALES, Juan, Manual de sucesión testada, Ob. cit., p. 219.
397 El tutor necesita autorización judicial: 2.º Para enajenar o gravar bienes inmuebles,
establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios de los menores
o incapacitados, o celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean
susceptibles de inscripción. Se exceptúa la venta del derecho de suscripción preferente de acciones.
rán las disposiciones de este Capítulo en todos los casos en que, conforme al
Código Civil o la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial
de las personas con discapacidad, el representante legal del menor o persona
con capacidad modificada judicialmente o el administrador de un patrimonio
protegido necesite autorización o aprobación judicial para la validez de actos
de disposición, gravamen u otros que se refieran a sus bienes o derechos o al pa-
trimonio protegido, salvo que hubiera establecida una tramitación específica.
Por lo anterior, estará legitimado el representante legal 398 del fi-
duciario de acuerdo con el contenido del párrafo 1º del núm. 2 del
drán promover este expediente quienes ostenten la representación legal del me-
nor o persona con capacidad modificada judicialmente a los fines de realizar
el acto jurídico de que se trate, el curador o el defensor judicial en su caso, así
como el constituido en tutela o curatela, si no le hubiese sido prohibido.
Dado que, como ya se ha señalado, la razón de recabar autoriza-
ción para disponer de los bienes fideicomitidos es la necesidad vital del
fiduciario, en la solicitud deberá consignarse la prueba de esa situación
de necesidad así como la conveniencia de llevar a cabo el acto disposi-
tivo cuya finalidad es la de subvenir las necesidades del fiduciario con
la cantidad que se obtenga, ya que el art. art. 63, 1, párrafo 1º de la Ley
de la Jurisdicción Voluntaria señala que, En la solicitud deberá expresarse
el motivo del acto o negocio de que se trate, y se razonará la necesidad, utilidad o
conveniencia del mismo; se identificará con precisión el bien o derecho a que se re-
fiera; y se expondrá, en su caso, la finalidad a que deba aplicarse la suma que se
obtenga. Asimismo, para evitar que la enajenación de los bienes fideico-
mitidos tenga que llevarse a cabo en pública subasta, puede solicitarse
que aquélla se efectúe en venta directa, con los requisitos contenidos
398 A este respecto BUSTO LAGO, José Manuel, Comentario al Artículo 808…,
Ob. cit. p. 1121, entiende que «la atribución a los representantes legales de los
fiduciarios de la facultad de enajenar los bienes objeto del fideicomiso es una decisión
del propio testador que puede establecerla expresamente ex art. 783.I I CC».
399 Si la solicitud fuera para la realización de un acto de disposición podrá también
incluirse en la solicitud la petición de que la autorización se extienda a la celebración de venta
directa, sin necesidad de subasta ni intervención de persona o entidad especializada. En este
caso, deberá acompañarse de dictamen pericial de valoración del precio de mercado del bien o
derecho de que se trate y especificarse las demás condiciones del acto de disposición que se pretenda
realizar.
Rosa María Moreno Flórez
Una vez que el Juez haya admitido la alegada necesidad del fidu-
ciario otorgará la correspondiente autorización para disponer del o
de los bienes fideicomitidos 400 y podrá adoptar las medidas que consi-
dere convenientes a fin de asegurar que la cantidad que se haya obte-
nido con la enajenación de aquéllos se destine a atender las necesida-
des del fiduciario 401.
En el supuesto de que el fiduciario haya quedado sometido a
una curatela, hay que hacer referencia a dos posibilidades, en función
del contenido de la sentencia que modifique la capacidad de aquél, y
en concreto de los actos permitidos al incapacitado con el apoyo del
curador, o aquellos otros que no pueda realizar por sí, ni con dicho
apoyo y para los que debe recabar la oportuna autorización judicial.
Para la primera de las hipótesis, si el juzgador, en la sentencia
que haya modificado la capacidad del fiduciario, le autoriza la dispo-
sición de bienes con apoyo del curador, una vez que esté constatada la
necesidad del fiduciario, no se requerirá autorización judicial para tal
disposición de bienes fideicomitidos.
Para la segunda de las hipótesis que acabo de plantear, necesi-
dad de autorización judicial al curador para la disposición de bienes
de titularidad del fiduciario, creo que son de aplicación todos los su-
puestos a que acabo de referirme en relación con la tutela.
Es cierto que el curador no es representante legal del fiduciario,
pero si en la sentencia de incapacitación no se le permite a aquél la
disposición de bienes ni con el apoyo del curador será éste, en aplica-
ción del art. 62, nº 2, párrafo 1º de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria,
400 Art. 65, 1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria: 1. El Juez, teniendo en
cuenta la justificación ofrecida y valorando su conveniencia a los intereses del menor o persona
con capacidad modificada judicialmente, resolverá concediendo o denegando la autorización o
aprobación solicitada.
2. La autorización para la venta de bienes o derechos se concederá bajo la condición de
efectuarse en pública subasta previo dictamen pericial de valoración de los mismos, salvo que
se hubiera instado la autorización por venta directa o por persona o entidad especializada, sin
necesidad de subasta y el Juez así lo autorice. Se exceptúa el caso de que se trate de acciones,
obligaciones u otros títulos admitidos a negociación en mercado secundario, en que se acordará
que se enajenen con arreglo a las leyes que rigen estos mercados.
401 Art. 66 de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria: El Juez podrá adoptar las medidas
necesarias para asegurar que la cantidad obtenida por el acto de enajenación o gravamen, así
como por la realización del negocio o contrato autorizado se aplique a la finalidad en atención a
la que se hubiere concedido la autorización.
quién estará legitimado para promover el expediente de autorización
de disposición de bienes, puesto que es uno de los sujetos a que se
refiere el citado precepto. En el caso de que la sentencia de incapa-
citación permita al fiduciario disponer de bienes, pero requiera que
se solicite autorización judicial, aquél está legitimado para promover
el expediente pues es otro de los sujetos a que se refiere el precitado
precepto, siempre que se cumpla el requisito, consignado en el mis-
mo, de que no le hubiese sido prohibido.
Obtenida la autorización judicial para que el curador, en nom-
bre del fiduciario, disponga de bienes fideicomitidos, justificada por
la necesidad del fiduciario, creo que son de aplicación el resto de las
cuestiones que se han planteado anteriormente respecto de la tutela.
Volviendo a la primera de las hipótesis que entes planteaba, que
la sentencia que ha modificado la capacidad del fiduciario le permita
disponer de bienes con apoyo del curador, creo que bastará que se
pruebe la situación de necesidad de aquél para que sea posible tal dis-
posición de alguno de los bienes fideicomitidos, siempre que, como
en el resto de los supuestos, se hayan agotado previamente los bienes
que integren los tercios de mejora y de libre disposición. Además, ha-
brá de justificarse que el destino de lo obtenido con la disposición
de tales bienes ha sido para subvenir las necesidades del fiduciario.
Ambas justificaciones -necesidad del fiduciario y destino de lo obteni-
do- tienen una doble finalidad: de un lado, cumplir la voluntad del fi-
deicomitente, manifestada en su testamento, en orden a que la dispo-
sición de los bienes fideicomitidos será posible en caso de necesidad
del fiduciario y, de otro, destinada a los fideicomisarios para justificar
que se ha cumplido la voluntad del testador.
Por último creo que hay que plantear que si el tutor o el curador
del incapacitado fuese uno de sus hermanos, coheredero de éste y
fideicomisario en la herencia del fideicomitente, puede plantearse el
conflicto de intereses entre aquél y el incapacitado beneficiado con
esta sustitución fideicomisaria. En tal caso, y para la disposición de los
bienes fideicomitidos, habrá de procederse al nombramiento de un
berá llevarse a cabo conforme a los dispuesto en los arts. 27 402 y sigui-
402 Artículo 27. Ámbito de aplicación. 1. Se aplicarán las disposiciones de este capítulo
en los casos en que proceda conforme a la ley el nombramiento de un defensor judicial de
Rosa María Moreno Flórez
entes de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria, teniendo el defensor ju-
dicial las mismas facultades y obligaciones 403, a efectos de solicitud de
autorización al Juez, que tiene el tutor o el curador.
menores o personas con capacidad modificada judicialmente o por modificar y, en todo caso, se
solicitará: a) Cuando en algún asunto exista conflicto de intereses entre los menores o personas
con capacidad modificada judicialmente y sus representantes legales o su curador, salvo que con
el otro progenitor o tutor, si hubiere patria potestad o tutela conjunta, no haya tal conflicto.
403 Artículo 32. LJV. Rendición de cuentas, excusa y remoción del defensor judicial.
Serán aplicables al defensor judicial las disposiciones establecidas para la formación de
inventario, en su caso, la excusa y la remoción de los tutores y para su rendición de cuentas una
vez concluida su gestión, que se tramitarán y decidirán por el Secretario judicial competente.
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