Valoración politico criminal de la propuesta de reforma del delito de aborto de 2009
| Autor | Jesús Bernal del Castillo |
| Cargo | Prof. Titular de Derecho Penal. Universidad de Oviedo. |
| Páginas | 6-33 |
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La reforma del delito de aborto ha sido un objetivo político del actual partido en el gobierno desde hace muchos años. Si hasta ahora no se ha llevado a cabo ha sido por razones de falta de oportunidad, en especial por la inseguridad de obtener el apoyo de otras formaciones políticas y por el fundado temor a una fuerte oposición social. El mapa político nacido de las últimas elecciones, la presión de determinados colectivos, así como la urgencia de introducir los cambios sociales e ideológicos que consideran inexcusables, han sido aprovechados para que se haya presentado en esta legislatura la citada propuesta de re-forma, constituyéndose a tal efecto en el Congreso de los diputados el 22/10/2008 una subcomisión específica que elaboró un informe de reforma del delito de aborto, cuyo texto fue aprobado a su vez por la Comisión de Igualdad del Congreso, el pasado día 18/02/2009.
El Anteproyecto de ley redactado a raíz de dicho informe, presentado por los Ministerios de Igualdad y Sanidad y Política Social, ha sido sometido hasta el momento a los preceptivos informes de los organismos que, conforme al procedimiento legislativo vigente, deben avalar o rechazar la constitucionalidad de la propuesta presentada antes de la aprobación por Consejo de Ministros de un Proyecto de Ley Orgánica que sea remitido al Parlamento. De los tres informes, solo el dictamen emitido por el Consejo de Estado 17.IX.2009) se ha pronunciado afirmativamente sobre la constitucionalidad de la propuesta, mientras que el Consejo General del Poder Judicial, desestima en su Acuerdo de 23 de julio un in-forme positivo a su constitucionalidad. Anteriormente, el Consejo Fiscal había emitido un informe contrario a la constitucionalidad. El apoyo del Consejo de Estado fue considerado suficiente por el gobierno y el Consejo de Ministros, con fecha de 26 de septiembre de 2009, dio su aprobación para la tramitación del Proyecto de Ley correspondiente1. Recibido el Proyecto en el Congreso de los Diputados, superó el trámite de las enmiendas a la totalidad realizadas por los diversos grupos parlamentarios (sesión de 26 de noviembre de 2009) ), a continuación recibió el dictamen favorable por la Comisión de Igualdad del Congreso y finalmente, sometido a votación en el Pleno del Congreso, fue aprobado el 17 de diciembrePage 7(BOCG 23/12/2009). Estamos ahora pendientes del trámite de su aprobación por el Senado.
Nadie esperaba una reforma legislativa pacífica en un tema como el aborto, pero sería un error considerar que las diferencias entre las opiniones opuestas son sólo ideológicas; implican profundos problemas sociales y jurídicos y admiten por ello muchas posibilidades de estudio y discusión desde perspectivas jurídicas, sociales y científicas, entre ellas la ciencia político criminal.
Como cualquier iniciativa de reforma penal, esta propuesta debe ser sometida a un análisis desde los principios que deben dirigir la Política Criminal del Estado. Este estudio resulta apasionante en este tema particular. La Política Criminal en cuanto ciencia integra principios valorativos de naturaleza diversa: principios normativos estrictamente jurídicos y criterios de valoración social, política y ética, todos ellos necesarios pues resulta imposible separar unos de otros en la realidad humana y política objeto de la regulación penal, manteniendo una asepsia antinatural y utópica. Lo que sí se puede hacer en un estudio político criminal es intentar delimitar con claridad cada uno de los diferentes planos y señalar el papel que han jugado en la elaboración de la propuesta concreta, juzgando si esos criterios o principios ideológicos, sociales o jurídicos han sido utilizados con oportunidad y seriedad, sin que hayan suplantado las valoraciones y principios jurídicos que deben fundamentar en último extremo una política de reforma penal2.
Puesto que lo que vamos a analizar son fundamentalmente los principios que inspiran la propuesta de reforma a la luz de los principios de Política Criminal, consideramos que el material de trabajo y los argumentos que estudiemos son los que proceden básicamente de la propuesta aprobada en la Comisión de Igualdad del Congreso, pues es ahí donde radican los fundamentos últimos y los principios que inspiran la reforma y que permanecen en los textos articulados posteriores del Anteproyecto y del Proyecto de Ley. Ello no impide que en cada caso se haga referencia a las disposiciones concretas y a los argumentos contenidos tanto en texto del Proyecto como en los informes emitidos hasta el momento3.
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La primera cuestión que llama la atención en la iniciativa de reforma afecta al ámbito metodológico. Los promotores de la propuesta incurren en lo mismo que ellos mismos han venido achacando a quienes se oponían a la iniciativa: un apriorismo valorativo de corte ideológico que se toma como punto de partida de la propuesta, orienta el proceso de reforma y dirige el trabajo hacia una conclusión ya predeterminada.
Este apriorismo ideológico es muy dogmático, en el sentido de que no da opciones para abordar la reforma del delito del aborto desde otras perspectivas, debiendo discutirse y trabajarse desde ese fundamento y no desde otro. Los primeros pasos de la reforma dejaron muy claro ese presupuesto. En concreto, la constitución de la subcomisión específica creada dentro de la Comisión de Igualdad del Congreso para esta reforma4 señaló que partía de un objetivo de política social fijada de antemano en el ideario de los grupos parlamentarios promotores: adecuar la legislación penal al criterio rector de la libertad de decisión de la mujer en toda actuación que afecte a su embarazo.
Lógicamente, esta premisa condicionó en primer lugar la metodología del trabajo de los diversos organismos participantes, de tal forma que, tomada como realidad o valor intangible, anticipa ya en su misma formulación las conclusiones adoptadas en los diversos trámites, que van dirigidas a justificar o matizar las decisiones adoptadas, sin llegar a cuestionar si realmente la libertad de decisión de la mujer es el verdadero eje o el más adecuado sobre el que deben elaborarse todas las reformas propuestas. Podemos comprobar esta afirmación estudiando las cuatro áreas o perspectivas de trabajo que señalaron los promotores de la reforma y que constituyeron el objeto de discusión en la Comisión de igualdad del Congreso5.
La primera perspectiva es la relativa a la evolución de la sociedad. El informe aprobado en la Comisión de igualdad remarcaPage 9repetidamente que desde la sentencia del Tribunal constitucional de 1985, se ha producido un profundo cambio social que ha dejado obsoleto el sistema de las indicaciones establecido en el artículo 417 bis vigente como marco de despenalización parcial del aborto. Ese cambio social se concreta según la propuesta de los ponentes en una mentalidad general abierta hacia el sistema de plazos.
Los argumentos de oportunidad política son manejados hábilmente en el marco de la segunda perspectiva de estudio, relativa a la falta de idoneidad de la legislación penal vigente en relación a la seguridad y derechos de las mujeres y profesionales. Se aprovechan los recientes hechos delictivos que han sido conocidos en nuestro país en el último año, relativos a la práctica de abortos ilegales a gran escala, y se convierten en argumentos para atacar precisamente la legislación penal que ha sido burlada con esas prácticas. La legislación vigente, se dice, da lugar al fraude en la actividad de las clínicas abortivas precisamente porque es demasiado restrictiva y obliga a las mujeres y a los profesionales a realizar abortos ilegales encubiertos. El sistema de las indicaciones vigente origina “inseguridad jurídica” porque no garantiza la impunidad de la mujer que se somete a un aborto y a los profesionales que lo realizan en cuanto pueden ser investigados con posterioridad al hecho realizado en un control judicial sobre si han cumplido los requisitos legales o no. Finalmente, la posibilidad de que las mujeres sean investigadas judicialmente en caso de acusación de aborto ilegal supone una infracción de su derecho a la intimidad.
En tercer lugar, los autores de la propuesta critican la legislación vigente desde el punto de vista del principio constitucional de igualdad. Los datos estadísticos aportados en la documentación de trabajo muestran que la inmensa mayoría de los abortos realizados al amparo de los supuestos del artículo 417 bis se realizan en clínicas privadas, entre otras razones por la negativa de gran parte de los profesionales de la sanidad pública a realizar esas prácticas al ejercitar su derecho a la objeción de conciencia. A esta causa se atribuye también la imposibilidad de acudir a la sanidad pública en determinadas comunidades autónomas. De ahí que late de fondo una visión negativa del derecho a la objeción con la finalidad de que su ejercicio no impida el acceso al aborto.
La última perspectiva de trabajo resulta la más interesante, pues en ella se manifiestan claramente los objetivos de política social que se persiguen. Se cita la normativa de otros Estados así como propuestas de diversos Organismos Internacionales para señalar que la normativa española reguladora del aborto está en franca oposición con una visión del embarazo integrada en la...
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