Poder de control, vigilancia y sanción del empleador en el desarrollo de la relación laboral. poder ordinario. Poder extraordinario

AutorGemma Fabregat Monfort
Cargo del AutorProfesora titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Valencia
Páginas21-38

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El poder de vigilancia y control, que es lo que a efectos de este trabajo realmente interesa, de acuerdo con lo expuesto, siempre formará parte del poder de dirección del empleador en sentido amplio y, en consecuencia, su reconocimiento expreso se sitúa en el art. 38 CE.

Ahora bien, ese poder de control y vigilancia no siempre se va a ejercer de forma fiscalizadora10.

Evidentemente, con los matices que se expondrá, podrá ejercerse con esa finalidad. De hecho, poco sentido tendría establecer la potestad de dictar órdenes y no prever un sistema de tutela y garantía de esas órdenes o directrices empresariales. Es, en ese sentido, en el que el ordenamiento jurídico contempla la posibilidad de vigilar y comprobar que las órdenes del empleador se cumplen, esto es, que el trabajador cumple con sus obligaciones laborales y, en caso de no ser así, sancionarle.

Pero, claro, tampoco todo sistema de control es per se fiscalizador.

Es decir, a la hora de analizar la vigilancia o el control que el empleador ejerce respecto del trabajador, hay que diferenciar dos situaciones que no siempre se tienen en cuenta, cuales son: si el control se ejerce como parte del poder de dirección en sentido estricto, o si, por el contrario, se trata de una vigilancia y control por parte del empleador de carácter fiscalizador.

Es decir, cualquier sistema de control y vigilancia que el empresario puede adoptar en el ejercicio ordinario y regular de la dirección y organización diaria de la empresa, no puede ser comparable, en cuanto a intensidad, concurrencia de indicios o requisitos, a la adopción de esos otros medidos de control y vigilancia que se adoptan de forma extraordinaria, para verificar si son ciertos o no los indicios de incumplimiento de las obligaciones laborales de un concreto trabajador. Este último es un poder fiscalizador. Trata de verificar un incumplimiento

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en concreto. Y en función de este, de la concurrencia de ciertos indicios de ese incumplimiento, se fija una medida de control, de vigilancia en concreto.

El primer sistema de control y vigilancia al que me refería, el que puede implantarse en el ejercicio ordinario del poder de dirección del empleador, simplemente debe tener por finalidad verificar de manera regular y ordinaria que las órdenes normales se cumplen sin incidentes. Que la empresa funciona con normalidad.

Esta distinción que acabo de realizar en el poder de control y vigilancia, en función de si se trata de un poder ordinario o un control extraordinario "ad hoc", es mucho más relevante de lo que pueda parecer a priori. De hecho, solo si se tiene en cuenta esta distinción, es comprensible la posición de los tribunales a este respecto.

En efecto, cuanto se analizará, dependerá sustancialmente en lo que tiene que ver con la concurrencia de mayores o menores condicionantes de legalidad de la orden empresarial, en función de que se ejerza como medida de control ordinario del trabajador o como medida fiscalizadora. De ello dependerá que a la hora de analizar la medida en cuestión, la superación del triple juicio de idoneidad, necesidad y proporcionalidad que requiere su legalidad exija o no la concurrencia de ciertos requisitos y la mayor o menor intensidad con la que estos deben concurrir.

Como regla general, tres son los condicionantes que según los tribunales deben darse para que la medida de control empresarial en aplicación del triple juicio de proporcionalidad afecte sin vulnerar los derechos fundamentales inespecíficos de los trabajadores: 1º) la concurrencia de indicios de incumplimiento por parte del trabajador; 2º) la comunicación a los representantes de los trabajadores de manera previa a la adopción de la medida en cuestión, cuando no, su presencia física en el momento de la adopción de la medida; 3º) la puesta en conocimiento de los trabajadores y sus representantes de la medida en cuestión.

Pero claro, el rigor con el que se analiza la presencia de estos condicionantes y la intensidad con la que deben darse, depende fundamen-

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talmente de las circunstancias concurrentes. Y es que en la medida en que el triple juicio de proporcionalidad, idoneidad y necesidad al que los tribunales condicionan la legalidad de la medida, presume una valoración, un juicio de valor, en función de las circunstancias concurrentes, el hecho de que determinadas medidas se entiendan o no legales dependerá también del concreto contexto en el que se desarrolle la potestad empresarial. Siendo determinante, a estos efectos, delimitar si estamos ante un ejercicio ordinario de control o una potestad ejercida excepcionalmente como poder de control y vigilancia con clara finalidad fiscalizadora.

4.1. Poder ordinario de control

Cuando me refiero en estas páginas a un poder de vigilancia o de control ordinario que no tiene una finalidad fiscalizadora, me refiero a todas esas medidas, decisiones, órdenes e instrucciones que el empleador puede adoptar en el ejercicio diario y habitual de su poder de dirección.

El ordenamiento es muy condescendiente en estos casos.

Ejemplos, de hecho, hay muchos. Así puede mencionarse el control horario mediante un sistema de registro del horario de entrada y salida del trabajador, el control mediante un sistema cronométrico para valorar la carga de trabajo de cada uno de los trabajadores en caso de ser retribuidos, por ejemplo, con un complemento por cantidad de trabajo; sistemas para detectar la calidad del trabajo, en caso de que el complemento retributivo sea por calidad en el trabajo (encuestas, cuestionarios o controles de calidad -incluso telefónicos- a los usuarios, por ejemplo); fijar un sistema que, en caso de que el trabajo se realice a distancia y empleando medios informáticos permita detectar cuándo, a qué hora se ha conectado el trabajador y cuándo se ha ausentado de su puesto o ha salido de la plataforma virtual, etc.

Ejemplos, como digo, hay muchos.

Lo que está claro es que la finalidad de estos medios de control o vigilancia no es la de "espiar" o fiscalizar al trabajador. No se le presume

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un incumplimiento previo. Son sistemas de control, por el contrario, normales, ordinarios, habituales.

En ese sentido, la concurrencia de los tres requisitos debe adecuarse a la realidad precedente. De ahí, que aunque al respecto de esta materia resulte arriesgado realizar afirmaciones contundentes, y sin perjuicio además, de lo que más adelante se dirá, pueda señalarse de forma general cuanto sigue respecto a estas tres cuestiones:

  1. La concurrencia de causa o de indicios de incumplimiento laboral.

  2. Presencia de los representantes de los trabajadores o información a los mismos de forma previa a la adopción de la medida.

  3. Informe o puesta en conocimiento de la medida empresarial al trabajador afectado.

a) La concurrencia de causa o indicios de incumplimiento laboral

Una de las cuestiones fundamentales al respecto de la cual los tribunales han sido relativamente unánimes a la hora de entender que una orden empresarial es idónea, necesaria y proporcional, tiene que ver con la ponderación de ese triple juicio de proporcionalidad en función de los concretos indicios de un previo incumplimiento laboral.

Desde esa perspectiva se analiza la legalidad de la concreta medida empresarial, que podrá ser más contundente cuanto mayores o más evidentes sean las sospechas, los indicios de un incumplimiento por parte del trabajador.

Pero claro, una vez más, los indicios de un incumplimiento sí deben condicionar la adopción de una medida fiscalizadora. Pero no necesariamente deben concurrir con contundencia cuando se trata de establecer una medida de control ordinaria si esta es poco gravosa para con los derechos fundamentales del trabajador.

Es decir, cuando se trata de determinar la legalidad de una medida de control o de vigilancia no fiscalizadora, la idoneidad, necesidad y proporcionalidad se analizarán en función de las características de la empresa y de la medida a imponer, y exigirán concurrencia de causa

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o motivo para adoptar la medida en cuestión, pero no necesariamente deberán darse indicios de un previo incumplimiento por parte del trabajador.

Un ejemplo claro de aquello a lo que me refiero puede ser cuanto establece la STS de 5 de diciembre de 2003, rec. 52/2003. Insistiendo que es una cuestión de legalidad ordinaria que exige tener en cuenta el triple juicio de proporcionalidad del TC a propósito de la tutela de los derechos fundamentales del trabajador, el TS entiende que supera el juicio de legalidad ordinaria que Telefónica con el fin de mejorar el sistema de marketing, corregir los defectos de técnica comercial, e incluso utilizarlo en cursos de formación, instale una plataforma a la que queden motorizados los trabajadores con categoría de asesor comercial. El TS entiende que la medida supera el triple juicio de proporcionalidad, esto es, que la medida es idónea, adecuada y proporcional o necesaria porque la forma en la que lo plantea la empresa no vulnera el derecho a la dignidad e intimidad de los trabajadores. El motivo que a ese respecto da el Tribunal es básicamente triple: 1º) de un lado entiende que la plataforma no les impide disponer de su propio teléfono móvil para sus conversaciones privadas (y desde esa perspectiva parece que se garantiza el derecho a su intimidad); 2º) solo se controlan llamadas entrantes y no salientes que haya podido realizar el trabajador; 3º) la elección de las llamadas que se escuchan entre el cliente y el asesor comercial por parte del coordinador "controlador" de Telefónica se eligen de forma aleatoria. Además se entiende que concurre causa, por cuanto que "se trata de un control que es necesario puesto que no se conoce otro medio más moderado para obtener la finalidad que se pretende -juicio de necesidad-, es idóneo para el mismo fin -juicio de idoneidad- y ponderado o equilibrado porque de ese...

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