STSJ País Vasco , 4 de Noviembre de 2003
| Ponente | JUAN CARLOS ITURRI GARATE |
| ECLI | ES:TSJPV:2003:4317 |
| Número de Recurso | 1926/2003 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 4 de Noviembre de 2003 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO Nº: 1926/03 N.I.G. 48.04.4-03/002347 SENTENCIA Nº:
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO En la Villa de Bilbao, a CUATRO de noviembre de dos mil tres.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. ISIDORO ALVAREZ SACRISTAN, Presidente en funciones, D. FERNANDO TORREMOCHA Y GARCIA SAENZ y D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Magistrados, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente SENTENCIA En el recurso de suplicación interpuesto por FOMENTO DE CONSTRUCCION Y CONTRATAS S.A. contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 1 (Bilbao) de fecha trece de Mayo de dos mil tres, dictada en proceso sobre CNT (reclamación de cantidad), y entablado por Bernardo frente a FOGASA y FOMENTO DE CONSTRUCCION Y CONTRATAS S.A. .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D./ña. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
D. Bernardo con D.N.I. nº NUM000 , presta servicios por cuenta y orden de la empresa demandada con la categoría actual de Ayudante de Obra, con una antigüedad reconocida desde el 1 de Abril de 1976, sin perjuicio de que tal categoría profesional, a pesar de no estar reconocida en el Convenio aplicable, lo fue porque desde 1991, cuando se incorpora a la empresa proviene de otro sector de limpiezas industriales, donde tenía una retribución que le es respetada y que se eleva, incluida la prorrata de pagas extraordinarias a 2.652.- euros mensuales.
La empresarial se encuentra encuadrada en el Convenio Colectivo de empresa y se dedica a la limpieza varia, recogida de basuras y eliminación de las mismas. En el Art. 21 del Convenio de aplicación, se recoge el devengo de plus de toxicidad y otros.
El demandante realiza las mismas funciones y labores que otros de sus compañeros, que tienen reconocida la categoría profesional de capataz (Sr. Benito , Sr. Pedro Antonio , Sr. Luis María), con labores consistentes, entre otras, en el control del personal, control de la calidad del servicio de limpieza, control de las anomalías. Sin perjuicio de ello, a sus compañeros la empresarial reconoce abonar el concepto del plus del Art. 21, mientras que al demandante no es así, en atención, dice la empresarial, a que sus percepciones económicas son superiores a las de los capataces. Tanto sus compañeros capataces como el demandante llevan vehículo propio y van con traje de calle ordinario (no tienen vestimenta específica de faena).
El demandante entiende que la empresarial le adeuda la cantidad total de 2.164,49.- euros en concepto de tal plus devengado desde Marzo del 2002 a Febrero de 2003, según desglose obrante en el hecho 6º de su demanda, que damos por reproducido.
El 21 de Marzo de 2003 fue celebrado el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin avenencia.
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
Que estimando la demanda interpuesta por D. Bernardo contra FOGASA y FOMENTO DE CONSTRUCCION Y CONTRATAS S.A. debo condenar y condeno a la empresa demandada a que abone al demandante la cantidad total de 2.164,49.- euros, más el interés legal por mora del 10%.
Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que no fue impugnado.
Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., parte demandada en este proceso, formula recurso de suplicación contra la sentencia que estimó en lo sustancial la reclamación de cantidades que contra la misma formuló don Bernardo con relación al plus de toxicidad en relación al periodo mediante entre marzo del año dos mil dos y febrero del año dos mil tres.
El único motivo de impugnación que se plantea se enfoca por el cauce del apartado c del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y en el mismo se aduce que no se infringe el derecho a la no discriminación que se afirma en la sentencia y que procede la compensación y absorción prevista en el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores.
En cuanto a lo primero, asumimos que conforme al artículo 21 del convenio colectivo de empresa corresponde el tal plus al personal operario y que la empresa, no obstante no quedar incluido dentro de tal grupo los capataces, abona tal plus a los compañeros del demandante que realizan las mismas funciones que éste con tal categoría.
Asumiendo íntegramente el resumen de doctrina jurisprudencial expuesta de forma correcta y ordenada por el Magistrado autor de la sentencia, como lo asume la recurrente, entendemos que la cuestión no es si al demandante le corresponde tal plus por lo previsto en convenio, sino si tiene derecho o no a cobrarlo al cobrar íntegramente el que se prevé en tal artículo de convenio por el resto de compañeros del demandante que realizan sus mismas funciones. Éste es el planteamiento de demanda y éste es el que correctamente se aborda en la sentencia, en la que se llega a una conclusión bien lógica y que asumimos:
si se trata de un complemento de puesto de trabajo, como es el caso, si los demás compañeros de trabajo ocupan similar puesto de trabajo que el demandante y lo cobran, éste ha de cobrarlo. No se trata de un complemento personal, en consideración a la persona del contratado, sino de puesto de trabajo, en razón de la toxicidad del puesto aludido y aunque por convenio no hay...
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