STS, 7 de Octubre de 2003

PonenteD. Juan Antonio Xiol Ríos
ECLIES:TS:2003:6115
Número de Recurso3412/2000
ProcedimientoCONTENCIOSO - RECURSO CASACION
Fecha de Resolución 7 de Octubre de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

D. JUAN GARCIA-RAMOS ITURRALDED. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Octubre de dos mil tres.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, constituida por los señores al margen anotados, el recurso de casación que con el número 3412/2000, ante la misma pende de resolución, interpuesto por el procurador D. Saturnino Estévez Rodríguez, en nombre y representación de Dña. Rita , contra el auto dictado por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 8 de febrero de 2000, confirmado por otro de 28 de febrero de 2000, en pieza separada de suspensión dimanante del recurso número 4835/1999.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó auto el 8 de febrero de 2000, confirmado por otro de 28 de febrero de 2000, cuya parte dispositiva dice:

La Sala acuerda: No haber lugar a la suspensión de la resolución impugnada en el presente recurso interpuesto por el procurador Sr. López Rioboo y Batanero en nombre y representación de Dña. Rita contra acuerdo del Ayuntamiento de Ponteareas de 15 de noviembre 1999; sin costas

.

El auto se funda, en síntesis, en lo siguiente:

No puede hablarse de pérdida del objeto ni de la producción de daños irreversibles, pues si llegara el caso siempre se podrán reponer los rótulos y enseres previamente retirados.

En el auto por el que se resuelve el recurso de súplica se razona que los argumentos empleados en el recurso no alteran los términos jurídicos del debate, sino que se limitan a incidir en extremos ya ponderados en su momento.

SEGUNDO

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Dña. Rita , concejal portavoz del grupo político municipal Unión Condado Paradanta, se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:

I.-Motivo primero

Al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley 29/1998, por infracción del artículo 130 de la misma Ley.

Los autos recurridos han acordado desestimar la petición de suspensión sin apenas efectuar una valoración circunstancial o motivada de todos los intereses en juego presentes en el litigio, fundándose casi exclusivamente en el segundo requisito del artículo 130.1. Por el contrario, se ha prescindido prácticamente del primero de los requisitos establecidos, puesto que no se ha efectuado una previa valoración motivada de los distintos intereses confrontados.

Cita el auto del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2000.

Se remite a los abundantes argumentos expuestos en el escrito inicial de solicitud de la medida cautelar, en relación con escasas exigencias que el interés publico demanda en la ejecución de los acuerdos impugnados por tratarse de una situación que perdura desde hace más de veinticinco años con perjuicios prácticamente nulos por su mantenimiento, mientras por el contrario serán de mayor entidad los que ocasionaría la ejecución de los acuerdos por las labores que deberán realizar los distintos organismos públicos afectados para familiarizar a los ciudadanos con las nuevas denominaciones, pues la reparación del perjuicio va más allá de la reposición de unos rótulos; la pronta ejecución de tales acuerdos supondrá un desembolso económico añadido para la Corporación, así como la frustración del enorme significado histórico que poseen los elementos de mobiliario urbano que se pretenden retirar, que deben prevalecer sobre cualquier interés particular o partidista; y se puede concluir que si no se accede a la medida cautelar quedaría vacío el contenido del recurso cuando dentro de varios años se dicte sentencia.

II.-Motivo segundo

Al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley 29/1998 por infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha venido declarando como determinante para el otorgamiento de la suspensión la aplicación de la doctrina de la apariencia de buen derecho perfectamente aplicable al artículo 130.1 de la nueva Ley.

Cita como ejemplo los autos de 17 de marzo de 1982 y 2 de junio de 1994, entre otros muchos.

La apariencia de buen derecho viene avalada porque los acuerdos impugnados son nulos de pleno derecho, ya que han sido adoptados por un órgano manifiestamente incompetente, cual es el Pleno Municipal (artículo 62.1 e] de la Ley 30/1992).

Acudiendo a los artículos 21 y 22 de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local y a los artículos 61 y 64 de la Ley de Administración Local de Galicia nos encontramos con que ninguno de los apartados hacen referencia a qué órgano municipal corresponde la competencia para el cambio de denominación de las calles, así como para ordenar la retirada de elementos de mobiliario urbano. Ante la ausencia de una norma concreta entra en juego lo dispuesto en el artículo 21.1 s) de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local, cuyo contenido se recoge en el artículo 61.1 s) de la Ley de Galicia, los cuales asignan al Alcalde aquellas competencias que las leyes asignan al municipio no atribuidas expresamente a otros órganos municipales (en idénticos términos que el artículo 41.27 del Reglamento de Organización).

Cita, asimismo, el artículo 12 de la Ley 30/1992 sobre el carácter irrenunciable de la competencia, el cual contiene la regla de que si se atribuye la competencia sin especificar el órgano la facultad de instruir y resolver corresponde a los órganos inferiores por razón de la materia y del territorio y, de existir varios, al superior jerárquico común.

Cita las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de junio de 1990, 10 de noviembre de 1992, 22 de noviembre de 1993 y 19 de noviembre de 1997.

La competencia del alcalde para la adopción del segundo de los acuerdos adoptados vendría también determinada por lo dispuesto en el artículo 21.1 ñ) de la Ley de Bases, atendido que implicaría la celebración de un contrato de obras para llevar a efecto su ejecución. Teniendo el presupuesto vigente unos recursos ordinarios de más de ochocientos millones, sería muy difícil que las obras superasen los ochenta millones pesetas (10% de los recursos ordinarios), y resultaría clara la competencia del alcalde.

Dicha competencia resultaría también por cuanto la licencia de obras compete exclusivamente al alcalde, a tenor de lo previsto en el artículo 21.1 q) de la Ley de Bases, el artículo 41.9 del Reglamento de Organización y el artículo 61.1 o) de la Ley de la Administración Local de Galicia.

Por otra parte, la usurpación por el Pleno municipal de las competencias del alcalde, de no acordarse en la medida cautelar, se reiterará inevitablemente a lo largo de la legislatura.

Termina solicitando que se estime el recurso, se revoque y se case el auto recurrido y se declare la adopción de la medida cautelar interesada consistente en la suspensión de los acuerdos recurridos con expresa imposición de costas a la Administración demandada.

TERCERO

No ha comparecido la parte recurrida.

CUARTO

Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 1 de octubre de 2003, en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por Dña. Rita , concejal portavoz del grupo político municipal Unión Condado Paradanta contra el auto dictado por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 8 de febrero de 2000, por el que se acuerda no haber lugar a la suspensión de acuerdos adoptados por el Pleno del Ayuntamiento de Puenteareas en sesión extraordinaria celebrada el 15 de noviembre de 1999 al tratar los puntos uno y dos del orden del día sobre cambio de denominación de numerosas calles de Puenteareas y retirada de la vidriera del descanso de la escalinata central de la Casa Consistorial y del busto del General Franco, situado en la Plaza del Generalísimo de la villa de Puenteareas.

SEGUNDO

En el motivo primero se denuncia la infracción del artículo 88.1 d) de la Ley 29/1998, por infracción del artículo 130 de la misma Ley, argumentando que el auto se ha fundado casi exclusivamente en el segundo requisito del artículo 130.1, pero ha prescindido prácticamente del primero de los requisitos establecidos, puesto que no se ha efectuado una previa valoración motivada de los distintos intereses confrontados, como demuestra la profusión de argumentos esgrimidos en el escrito de solicitud sobre la ausencia de interés público en la ejecución, dada la larga duración de la situación, perjuicios por el cambio de denominación, muy superiores a la mera retirada de unos rótulos, desembolso económico añadido para la Corporación y frustración del significado histórico que poseen los elementos de mobiliario urbano que se pretenden retirar.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO

El artículo 130.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, que se denuncia como infringido, dice lo siguiente: «Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso».

La parte recurrente considera que la resolución recurrida se funda en que la medida cautelar no es necesaria para que el recurso no pierda su finalidad legítima, pero no ha realizado la «previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto».

Esta Sala, sin embargo, advierte que el auto recurrido, al afirmar que no puede hablarse de pérdida del objeto ni de la producción de daños irreversibles, pues si llegara el caso siempre se podrán reponer los rótulos y enseres previamente retirados, realiza de forma sucinta una valoración prospectiva acerca de la eficacia de la sentencia que finalmente se dicte, en la que está implícita la ponderación de los intereses en juego, que son, básicamente, los del cumplimiento de una decisión administrativa ejecutiva adoptada por el órgano que más directamente refleja el principio democrático en el ámbito municipal, por una parte, y los perjuicios económicos o de otra índole que puedan resultar de la necesidad de reponer las cosas a su primitivo ser y estado. Entre estos dos intereses, la Sala se decanta por dar preferencia al primero de ellos, pues estima que la reposición de las denominaciones y objetos a su primitiva situación puede realizarse sin que comporte excesivos perjuicios.

CUARTO

Esta Sala comparte esta valoración, por las siguientes razones:

  1. No todo perjuicio económico derivado de la posibilidad de dejar sin efecto la ejecución del acto lleva consigo la necesidad de adoptar la medida cautelar, aunque los perjuicios económicos puedan ir más lejos que los inherentes a las operaciones inmediatas de retirada de unas placas y enseres.

  2. Frente a ellos deben ponderarse los perjuicios que, desde el punto de vista de la eficacia de la actividad administrativa, ocasionaría la dilación en llevar a efecto los acuerdos adoptados.

  3. Deben ponderarse, asimismo, los perjuicios inherentes a la dilación en el cumplimiento de la voluntad del Pleno municipal -que no representa una posición partidista, como supone la parte recurrente, sino que se forma mediante las reglas de adopción de acuerdos por mayoría establecidas en la Ley-. El Pleno del municipio es, en efecto, el órgano mediante el que se ejerce el derecho a la autonomía local según se infiere del artículo 3.2 de la Carta Europea de 15 de octubre de 1985 de Autonomía Local, ratificada por España por Instrumento de 20 de enero de 1988, con arreglo al cual deben ser interpretados los artículos 20 y 22 de la Ley de Bases de Régimen Local.

  4. Finalmente, debe ponderarse que el acuerdo del Pleno municipal al que se refiere el proceso es expresivo de una determinada concepción de los legítimos representantes de la voluntad popular acerca de las denominaciones o símbolos que deben estar presentes en la vida pública de la entidad local, para la que no puede resultar en absoluto indiferente el retraso en su aplicación.

QUINTO

En el motivo segundo se alega la infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre apariencia de buen derecho, pues estima que un análisis de la legislación aplicable demuestra que el acuerdo ha sido dictado por un órgano manifiestamente incompetente, cual es el Pleno Municipal, en lugar del alcalde, lo que conlleva la procedencia de la suspensión cautelar.

SEXTO

El motivo debe ser desestimado, por las siguientes razones:

  1. Este Sala tiene declarado entre otras, en sentencia de 27 de julio de 1996 (recurso de casación 6220/1994, fundamento jurídico tercero), y en autos de 22 de noviembre de 1993, 31 de enero de 1994, 11 de julio de 1994, 8 de julio de 1994, 13 de marzo de 1995, 23 de mayo de 1995, 19 de junio de 1995, 27 de junio de 1995, 3 de julio de 1995 y 22 de septiembre de 1997 que la doctrina del fumus boni iuris [apariencia de buen derecho] está necesitada de una prudente aplicación para no prejuzgar, al resolver el incidente sobre medidas cautelares, la cuestión de fondo, pues con ello se quebrantaría el derecho fundamental al proceso con las debidas garantías de contradicción y prueba (artículo 24 de la Constitución), salvo en especialísimos supuestos, como aquel, que no es el que nos ocupa, en que se solicite la nulidad del acto administrativo dictado al amparo de una norma o disposición de carácter general declarada previamente nula o cuando se impugna un acto idéntico a otro que ya fue anulado jurisdiccionalmente.

  2. La alegación de buen derecho se realiza por la parte actora alegando la incompetencia, a su juicio manifiesta, del Pleno para adoptar los acuerdos impugnados, pues a su juicio correspondería al alcalde. Sin embargo, tal incompetencia no se ofrece con el carácter manifiesto que exige la jurisprudencia, como demuestra el hecho de que la parte recurrente para formular su conclusión realiza un análisis pormenorizado de distintas normas legales, entre las que entran incluso en juego normas autonómicas cuya infracción no puede ser alegada en casación, de acuerdo con lo que dispone el artículo 86.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa. Pero, sobre todo, no se impugna un acto idéntico a otro que haya sido anulado jurisdiccionalmente, pues las sentencias que cita declaran la competencia del alcalde frente a la alegación de competencia del Pleno (sentencias de 26 de junio de 1990 y 22 de noviembre de 1993), o se pronuncian en favor de esta última (sentencia de 19 de noviembre de 1997), pero nada dicen acerca de las consecuencias de que el Pleno Municipal con participación del alcalde adopte acuerdos de la competencia de éste (o, en sentido contrario, aceptan que la asistencia del alcalde a la Comisión de Gobierno equivale a la decisión de aquél: sentencia de 10 de noviembre de 1992), (o que el vacío legal puede suplirse aceptando la competencia del alcalde cuando la materia no regulada se aviene con sus facultades: sentencia de 19 de noviembre de 1997).

SÉPTIMO

En atención a lo expuesto es procedente declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto y condenar en costas a la parte recurrente. Así lo impone el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa 29/1998, de 13 de julio, cuando establece que en los grados o instancias sucesivas a la primera se impondrán al recurrente las costas si se desestima totalmente el recurso, dado que no se aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen lo contrario.

En fuerza de lo razonado, en nombre del Rey y por la potestad emanada del Pueblo que nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dña. Rita , concejal portavoz del grupo político municipal Unión Condado Paradanta contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó auto el 8 de febrero de 2000, confirmado por otro de 28 de febrero de 2000, cuya parte dispositiva dice:

La Sala acuerda: No haber lugar a la suspensión de la resolución impugnada en el presente recurso interpuesto por el procurador Sr. López Rioboo y Batanero en nombre y representación de Dña. Rita contra acuerdo del Ayuntamiento de Ponteareas de 15 de noviembre 1999; sin costas

.

Declaramos firme la sentencia recurrida.

Condenamos en costas a la parte recurrente.

Hágase saber a las partes que contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente Don Juan Antonio Xiol Ríos, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de la fecha de lo que como secretaria certifico.

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