Nuevas perspectivas en la regulación de las infraestructuras

AutorJuan de la Cruz Ferrer
CargoProfesor Titular de Derecho Administrativo
Páginas11-54

S U M A R I O

  1. IMPORTANCIA DE LAS INFRAESTRUCTURAS Y COMPLEJIDAD DE SU REGULACIÓN JURÍDICO-ECONÓMICA.

  2. NUEVOS PROBLEMAS Y NUEVAS REALIDADES:

    2.1. INSUFICIENCIA DE LA GESTIÓN-FINANCIACIÓN EXCLUSIVAMENTE PÚBLICA O EXCLUSIVAMENTE PRIVADA.

    2.2. LA DIVERSIDAD DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS Y LA MULTIPLICIDAD DE LOS INTERLOCUTORES PÚBLICOS.

    2.3. LA MANIFIESTA INADAPTACIÓN DEL DERECHO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA.

    2.4. MULTIPLICIDAD DE EXIGENCIAS SOCIALES DE BIENES PÚBLICOS.

    2.5. LAS ASIMETRÍAS REGULADORAS EN LA INTRODUCCIÓN DE COMPETENCIA.

  3. OBJETIVOS DE LA DOTACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE INFRAESTRUCTURAS E INSTRUMENTACIÓN JURÍDICA:

    3.1. LA COMPETITIVIDAD.

    3.2. LA COHESIÓN TERRITORIAL, ECONÓMICA Y SOCIAL

  4. EL NUEVO PAPEL DEL ESTADO Y LOS MODELOS DE REGULACIÓN:

    4.1. EL NUEVO PAPEL DEL ESTADO

    4.2. EL MODELO ANTIGUO DE REGULACIÓN

    4.3. EL NUEVO MODELO DE REGULACIÓN PARA LA COMPETENCIA

  5. MODOS DE ORGANIZACIÓN DEL ENTE PROMOTOR:

    5.1. EMPRESA PRIVADA

    5.2. FÓRMULAS DE ASOCIACIÓN PÚBLICA-PRIVADA.

  6. MODOS DE GESTIÓN-FINANCIACIÓN DE LOS PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA:

    6.1. GESTIÓN-FINANCIACIÓN PRIVADA.

    6.2. MODOS DE CAPTACIÓN DE INVERSIONES PRIVADAS

  7. NECESIDAD DE UN NUEVO MARCO JURÍDICO GENERAL Y DE ADAPTACIÓN DE LA LEGISLACIÓN SECTORIAL: IDENTIFICANDO LAS CUESTIONES FUNDAMENTALES:

    7.1. REVISIÓN Y ADAPTACIÓN DE LA LEGISLACIÓN ADMINISTRATIVA GENERAL Y SECTORIAL

    7.2. NECESIDAD DE DISCUTIR EN PROFUNDIDAD EL MODELO DE REGULACIÓN DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

    7.3. PLANIFICACIÓN PÚBLICA DE LAS INFRAESTRUCTURAS: VINCULANTE PARA EL SECTOR PÚBLICO E INDICATIVA PARA EL SECTOR PRIVADO.

    7.4. LA IMPERIOSA NECESIDAD DE COORDINACIÓN ADMINISTRATIVA.

    7.5. DEFINICIÓN PRECISA DE OBLIGACIONES DE INTERÉS GENERAL: SEGURIDAD, ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, MEDIO AMBIENTE, ETC.

  8. LA NECESIDAD DE UNA AMBICIOSA INICIATIVA POLÍTICA: LA EXPERIENCIA DE LA INICIATIVA DE FINANCIACIÓN PRIVADA EN EL REINO UNIDO. PROPUESTA DE UNA INICIATIVA DE FINANCIACIÓN ESTRATÉGICA DE INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS PARA ESPAÑA:

    8.1. PRINCIPIOS Y PLANTEAMIENTO DE LA INICIATIVA DE FINANCIACIÓN PRIVADA.

    8.2. FORMAS DE FINANCIACIÓN Y EJEMPLOS.

    8.3. CARACTERÍSTICAS COMUNES DE LOS PROYECTOS.

    8.4. EXPERIENCIA.

    8.5. PROPUESTA DE UNA INICIATIVA DE FINANCIACIÓN ESTRATÉGICA DE INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS PARA ESPAÑA.

  9. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES.

  10. IMPORTANCIA DE LAS INFRAESTRUCTURAS Y COMPLEJIDAD DE SU REGULACIÓN JURÍDICO-ECONÓMICA

    Las infraestructuras de transporte, energía y comunicaciones presentan unas características jurídicas y económicas comunes: son los servicios esenciales para el crecimiento y el desarrollo económico. Como explicó ROSTOW en Las etapas del crecimiento económico (1960), ninguna economía puede progresar sin capital social fijo: transportes eficaces, buenas comunicaciones y fuentes de energía flexibles y eficaces. Los transportes son imprescindibles para mover los medios de producción y proceder a la distribución en masa de los productos. Las comunicaciones permiten la rapidez y agilidad de las transacciones comerciales. Y la energía es imprescindible para la producción. Estas actividades tienen un peso específico enorme en la economía: suponen grandes inversiones de capital que debe ser ampliado constantemente; es un sector importante de empleo; sus precios o tarifas son una parte relevante del producto interior bruto; son importantes consumidores de materias primas; pagan cuantiosos impuestos, etc. Desde un punto de vista económico, también tienen la peculiariedad de que requieren largos períodos de maduración, de gestación, planificación, diseño, licitación y construcción. Hasta el punto de que, en algunos casos, el ciclo completo desde el diseño a la entrada en funcionamiento de la infraestructura puede abarcar hasta 10 años. Ello supone importantes implicaciones en cuanto al diseño de la contratación y de la financiación del proyecto.

    Por lo que respecta a los aspectos jurídicos, en el régimen de las obras públicas convergen las principales instituciones del Derecho Público: dominio público, servicio público, contratación pública, expropiación forzosa, etc. Tanto desde un punto de vista jurídico como desde un punto de vista económico y social las infraestructuras se configuran jurídicamente como servicios públicos, de los cuales depende no sólo la competitividad económica, sino los aspectos cruciales de lo que hoy entendemos como calidad de vida (Estado Social). Por ello, el Derecho ha establecido una serie de principios básicos para los servicios públicos como son la continuidad, la calidad, la universalidad, la adaptación a los desarrollos técnicos y a las exigencias sociales, la igualdad de los usuarios ante el servicio y la razonabilidad de sus tarifas y de sus precios.

    Parte de las instituciones jurídicas, tal como las conocemos, fueron diseñadas en función de circunstancias que hoy en día han sido superadas. De ahí que resulte clara la falta de sinergias entre los avances tecnológicos y económicos y los avances jurídicos. En el plano macroeconómico, durante mucho tiempo se ha mantenido el paradigma keynesiano de que las inversiones públicas y el aumento de la deuda pública compensaban sus efectos perniciosos por la creación de empleo. Hoy en día hemos superado este paradigma, pero no encontramos con facilidad formas de financiación privada de las infraestructuras. Desde un punto de vista microeconómico, todavía no hay un suficiente engarce entre las categorías económicas y jurídicas respecto a la definición de bienes públicos y de bienes privados y de recursos públicos y de recursos privados, así como la suficiente distinción entre la gestión y explotación de las infraestructuras de una parte y de los servicios, de otra.

    En cualquier caso, sí que ha resultado especialmente fructífero el análisis económico del Derecho en cuanto a la importancia de una correcta asignación de los derechos de propiedad y de los mecanismos de contratación y de responsabilidad: sin una correcta asignación de derechos de propiedad no existen incentivos para una asignación y explotación eficiente de los recursos mediante la necesaria innovación en sus técnicas de gestión. Sin mecanismos adecuados de contratación es imposible el desarrollo del comercio, de los mercados, del crecimiento económico y por lo tanto de la creación de empleo. A este respecto, resulta hoy demasiado evidente el anacronismo de determinadas disposiciones del régimen jurídico administrativo que, para proteger los recursos, han impuesto la prohibición de comerciar con los mismos 1. Si el comercio, motor del crecimiento económico, no puede prosperar más que cuando dispone de sistemas eficaces de transporte que faciliten la producción y los intercambios, también es absolutamente imprescindible que el comercio disponga de una correcta asignación de derechos de propiedad y de mecanismos adecuados de contratación, que permitan una correcta asignación y gestión de riesgos y una correcta coordinación entre los diferentes agentes del mercado y los potenciales consumidores y usuarios.

    En la regulación de las infraestructuras resulta especialmente evidente el anacronismo de algunas normas prohibitivas del derecho público, que se diseñaron en otros tiempos para su regulación. Es por ello, necesario un diálogo entre los foros técnicos, económicos y jurídicos para lograr que la regulación de las infraestructuras se adapte a las nuevas circunstancias, a las nuevas realidades y en definitiva a las demandas de los usuarios y consumidores.

  11. NUEVOS PROBLEMAS Y NUEVAS REALIDADES

    2.1. INSUFICIENCIA DE LA GESTIÓN-FINANCIACIÓN EXCLUSIVAMENTE PÚBLICA O EXCLUSIVAMENTE PRIVADA

    Aunque existe una notable experiencia sobre los mecanismos de colaboración entre el sector público y el sector privado a través de los contratos administrativos de obra, suministro y gestión de servicios públicos; en la actualidad existe una acuciante necesidad de intensificar la colaboración entre ambos sectores. De hecho, en muchos supuestos de gestión de infraestructuras, se han seguido hasta el presente, modelos de gestión y financiación exclusivamente pública o exclusivamente privada. Hoy disponemos de la experiencia de dos sectores de infraestructuras esenciales como son las telecomunicaciones y la energía en que se ha podido diseñar modelos completos de regulación, que permiten una gestión y financiación exclusivamente privada, aunque manteniendo las necesarias salvaguardias de protección de los intereses generales y previendo la posibilidad de mecanismos complementarios de financiación para las obligaciones de servicio universal en caso de que sean deficitarios.

    Sin embargo, en las infraestructuras hidráulicas y de transporte la cuestión es mucho más compleja puesto que su gestión y su financiación se ha abordado en muchos supuestos desde modelos de gestión-financiación exclusivamente pública. A este respecto, nos encontramos con dos problemas: de una parte, la constatación de que el Estado es mal empresario y de que sus capacidades de gestión deben mejorarse con las aportaciones del sector privado; de otra parte, los nuevos paradigmas de la política macroeconómica exigen que se mantengan criterios de estabilidad y que se reduzcan los niveles de déficit y de deuda, manteniendo un control sobre las inversiones que afecta de manera notable a las inversiones en estas infraestructuras.

    Además, por lo que respecta al sector privado se presentan algunas desventajas iniciales de las inversiones privadas en infraestructuras: unos costes financieros considerablemente más elevados que en las inversiones públicas. Tal circunstancia es debida a la concurrencia de mayores niveles de riesgo para los inversores privados, que han de ser compensados por las oportunas garantías con el consiguiente alza en las cargas financieras. Pero también esa diferencia de costes ha sido limada por la puesta en práctica de depuradas técnicas e instrumentos financieros y por la internacionalización de los mercados de capitales. A la vez, los criterios de estabilidad...

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