Reflexions sobre l'exercici de la potestat organitzatòria en l'àmbit de les personificacions instrumentals: anàlisi de l'aplicació de la llei 4/1985, de 29 de març, de l'estatut de l'empresa pública Catalana

Tradicionalment s'ha considerat que l'Administració pot configurar la seva pròpia estructura amb un marge molt ampli de llibertat, sense veure's limitada en l'exercici d'aquesta activitat per la intervenció del Parlament. Aquesta concepció es correspon amb l'existència de nombrosos reglaments que tenen per objecte exclusiu la regulació dels aspectes orgànics necessaris per posar en funcionament un òrgan o ens administratiu i que no responen, en la seva relació amb la llei, als esquemes clàssics d'execució o desenvolupament. Les peculiars característiques dels reglaments dictats en exercici de la potestat organitzatòria han estat objecte de diverses explicacions.¹ La línia argumenta! que ha tingut més èxit entre nosaltres és la que considera l'organització com una potestat domèstica inherent a l'executiu. En aquesta concepció es barreja la influència de la doctrina francesa, que intenta trobar un àmbit «autònom» del reglament, i l'alemanya, que nega el caràcter jurídic de les normes que no tenen efectes ad extra. Com a conseqüència de l'assimilació conjunta d'aquestes tradicions, sorgeix la identificació entre reglaments independents o autònoms (en la seva relació amb la llei) i reglaments organitzatius (qualificats d'administratius o no jurídics, pels seus efectes), que és sostinguda encara, si bé amb matisos, per una part de la doctrina.²

La potestat organitzatòria, com a camp propi d'uns reglaments amb característiques peculiars en la seva relació amb la llei, no serà analitzada en aquest treball en tota la seva extensió sinó solament pel fet que permet estructurar i posar en fiincio-Page 258nament entitats dotades de personalitat jurídica pròpia que, depenent de la seva naturalesa, se sotmeten a règims jurídics diversos. Per fer-nos una idea de com han de ser les relacions entre la llei i el reglament en aquest cas, cal esbrinar a qui correspon la decisió de crear, al costat d'una organització departamental, persones jurídiques dependents d'una administració matriu.

Una aproximació a aquest tema s'ha d'enquadrar necessàriament en el paper que atorga la Constitució als poders públics, tenint en compte que el joc de relacions entre el legislatiu i el binomi Govern-Administració afecta en dos sentits el nostre treball. D'una banda, cal tenir en compte que el protagonisme que adquireix l'executiu amb l'adveniment de l'Estat social ha conduït a un sobredi-mensionament de l'organització administrativa i a l'adopció de nous models or-ganitzatius, amb l'objectiu de donar una major satisfacció a l'interès general. La creació d'ens amb personalitat jurídica pròpia inserits en l'estructura administrativa és una tècnica que ha donat molt de joc per servir aquesta finalitat, no sols en el camp de la denominada descentralització funcional sinó també, en general, en l'àmbit de la intervenció de l'Administració en l'activitat econòmica. Paral·lelament, el mateix fenomen d'augment de la importància relativa del binomi Govern-Administració respecte al Parlament ha propiciat una relectura de l'explicació tradicional de les relacions entre la llei i el reglament. Aquesta revisió, que en general explica la rellevància quantitativa i qualitativa del reglament en detriment de les normes de producció parlamentària, no serveix per consolidar la cesi de la llibertat de l'Administració en la configuració de la seva organització. Almenys no en els termes tradicionals, en què organització i reglaments independents es concebien com una mena de relació d'equivalència. La Constitució reclama una cert grau d'intervenció de la llei en la configuració de l'organització administrativa, recuperant a favor d'aquesta un sector material que de facto li havia estat sostret.

El treball que presentem s'inicia amb una exposició succinta del sentit de relacions llei-reglament en el camp de l'organització, per entrar a analitzar la plasmació en el sector d'aquesta (el de les denominades personificacions instrumentals)³ que millor reflecteix la transformació operada en el si de l'Administració com a conseqüència de l'assumpció progressiva de noves tasques. La vinculació que es porta a terme entre l'anàlisi d'aquest fenomen i la tècnica de les personificacions instrumentals no es presenta com una relació causa-efecte, sinó com una mera delimitació de l'objecte d'estudi. Malgrat això pot ser interessant reflexionar sobre la major exigibilitat de la reserva de llei en l'exercici de la potestat organitzatòria quan aquesta pot tenir com a conseqüència la dissolució de responsabilitats i l'aplicació del dret privat en sectors amplis de l'activitat administrativa, amb la consegüent pèrdua de les garanties que es troben en la gènesi del dret administratiu. Tenint en compte que aquestes reflexions són vàlides tant per a l'Administració estatalPage 259 com per a les administracions autonòmiques, farem especial referència a la plasmació del fenomen a Catalunya i analitzarem determinats preceptes de l'Estatut de l'empresa pública catalana, com també algunes normes de creació d'entitats amb personalitat jurídica pròpia de diversa naturalesa.

Els conceptes de reglament independent i reglament d'organització, que sovint s'han emprat per explicar una mateixa realitat,⁴ responen a criteris classificatoris diferents. Els reglaments són qualificats d'independents, praeter legem o autònoms, en contraposició als executius o secundum legem, per descriure la seva relació amb la llei; mentre que poden ser qualificats com a administratius o d'organització, en contraposició als jurídics o normatius, segons si afecten o no l'esfera jurídica dels particulars.

Aquesta segona classificació, que comporta la negació del caràcter jurídic dels reglaments que regulen l'organització administrativa, té origen en el concepte de llei que es generalitza a Alemanya fonamentalment a partir de la construcció de Paul Laband i Georg Jellinek.⁵ Ambdós autors intenten definir un àmbit material d'actuació de la llei (amb la qual cosa delimiten també l'àmbit propi d'actuació del Parlament) i per fer-ho proposen la distinció entre llei formal i llei material. Es parteix d'una determinada concepció del dret, segons la qual aquest té per finalitat regular les relacions entre els individus, fixant els drets i obligacions respectius. Aquesta regulació s'expressa mitjançant proposicions jurídiques. Quan el Parlament dicta una llei que conté proposicions jurídiques (mandats que incideixen en l'esfera jurídica dels particulars) estem davant una llei material; quan, en canvi, el mandat emès pel Parlament no té aquesta finalitat, estem davant una llei formal.⁶ L'àmbir d'actuació del reglament en un o altre camp dóna lloc a la distinció entre reglaments jurídics i administratius.

Els reglaments jurídics són aquells que contenen proposicions jurídiques. Per aquest motiu, per poder ser dictats necessiten una habilitació legal prèvia que defineixi el seu camp d'actuació. Els reglaments administratius, en canvi, en noPage 260 afectar l'esfera jurídica dels particulars, no es consideren normes jurídiques, de manera que poden ser dictats sense necessitat d'habilitació legal, i fins i tot sense que hi hagi una llei prèvia. Aquest esquema es completa amb la teoria de les reserves de lleí. L'exigència que determinades matèries hagin de ser necessàriament regulades per la llei dóna lloc al denominat principi de reserva de llei, que esdevé la peça clau en el repartiment dels camps materials entre la llei i el reglament.

Partint de la inexistència d'una norma constitucional que portés a terme aquest repartiment, va sorgir la teoria de les relacions especials de subjecció⁷ i la categoria dels reglaments d'organització.

En relació amb aquests darrers, s'ha mantingut que els reglaments de caràcter orgànic, precisament perquè només afecten l'àmbit intern o domèstic de l'Administració, són els reglaments administratius per excel·lència. D'aquesta manera s'explica l'existència d'uns reglaments «diferents»: reglaments que poden existir sense la necessitat prèvia d'una llei.

Aquesta realitat, contemplada des del primer criteri classificatori esmentat,⁸ s'explica a partir de la catalogació entre reglaments executius, reglaments independents i reglaments de necessitat, elaborada per Lorenz von Stein. Exclosa des de ben aviat l'admissió dels reglaments de necessitat,⁹ en el nostre entorn ha tingut una gran acceptació la distinció entre els reglaments sectindum legem o executius, i els reglaments praeter legem o independents. La relació entre llei i reglament en et cas dels reglaments secundum legem o executius respon a un dels postulats més clàssics de l'Estat liberal, segons el qual el Parlament regula, mitjançant llei, una determinada matèria, deixant que el reglament estableixi les normes necessàries per a la seva execució.¹⁰ Els reglaments praeter legem o independents, segons el sentit que se'ls ha donat a Espanya, són aquells dictats pel Govern o l'Administració en matèries no regulades per les lleis i sense autorització o remissió prèvia per part d'aquestes. L'existència i proliferació d'aquesta classe de reglaments es contradiuPage 261 amb l'escassa fonamentació de què gaudeixen, tenint en compte que sorgeixen en un context en què els esforços dogmàtics tendeixen a reforçar la supremacia de la llei.

A França¹¹ la doctrina qualifica d'autònoms els reglaments dictats per l'executiu, en ús de la potestat reglamentària general que li atribueix la Constitució, sense habilitació legal, i que tenen per objecte una matèria no regulada prèviament per una llei. Els reglaments autònoms són vàlids en l'exercici de l'activitat de policia i en la creació i règim de funcionament dels organismes i serveis públics.

Reprenent el fil argumental amb què hem iniciat el paràgraf, veiem com dues concepcions que parteixen de diferents llocs convergeixen en l'acceptació que l'organització administrativa pugui ser regulada per reglaments sense necessitat que hi hagi una llei prèvia. L'acceptació que l'organització administrativa constitueix un àmbit propi de l'Administració suposa configurar en aquest camp una reserva d'Administració.¹²

Segons l'article 103.2 de la Constitució, «Els òrgans de l'Administració de l'Estat són creats, regits i coordinats d'acord amb la llei». El tenor d'aquest precepte ens planteja dues qüestions per determinar el seu àmbit d'aplicació i el paper que pot jugar el reglament en l'organització administrativa.

La qüestió relativa a l'àmbit d'aplicació de l'article 103.2 CE es desglossa en diversos punts de reflexió:

1. Podem preguntar-nos si l'expressió relativa als òrgans de l'Administració inclou el Govern. Això ens pot conduir a la necessitat de fixar una línia divisòria que separi, en el pla organitzatiu, el Govern de l'Administració.¹³ Aquesta qüestió, però, esdevé estèril als efectes d'aquest treball, amb ia qual cosa la deixem simplement apuntada.¹⁴

   Page 262

2. La literalitat de l'expressió «òrgans de l'Administració de l'Estat» que conté l'article 13.2, com també la seva ubicació al títol quart, titulat «del Govern i de l'Administració», no es consideren obstacles per entendre'l aplicable a l'Administració de les comunitats autònomes. De fet és pacífica l'aplicabilitat a aquestes de tots els preceptes constitucionals al·lusius a l'Administració pública, tenint en compte la concepció àmplia d'Estat que empra la Constitució.¹⁵

3. Finalment, ens podem preguntar si la referència als òrgans de l'Administració exclou de l'aplicació de l'article 103.2 la creació de personificacions instrumentals. La resposta necessàriament ha de ser negativa, tenint en compte que s'està pensant en l'Administració pública in totum, sense entrar en el detall de la diversitat de formes jurídiques que adopta com a complex organirzatiu destinat al compliment de les diverses funcions que l'imposa la satisfacció de l'interès general.¹⁶

   Queda clar, doncs, que dins l'àmbit orgànic de l'article 103.2 CE, tant dins l'Administració estatal com l'autonòmica, les personificacions instrumentals es troben incloses. Resta ara esbrinar com s'articula la relació entre la llei i el reglament sobre la base d'aquest precepte. La solució depèn en part de la concepció prèvia que es tingui sobre ei principi de legalitat, l'àmbit propi de la llei i l'origen de la potestat reglamentària. En relació amb aquests pressupòsits previs podem distingir tres grans línies argumentals:¹⁷

1. Un sector doctrinal, encapçalat per García de Enterría,¹⁸ sosté que:

   Page 263

   - Existeix una mena de reserva material genetal de llei, o reserva implícita, que afecta totes les matèries relatives a la llibertat i la propietat dels ciutadans.¹⁹

   - Des del punt de vista de la relació entre llei i reglament, es concep la reserva de llei en els termes definits per la doctrina alemanya, de manera que, en les matèries reservades, sempre cal una habilitació parlamentària perquè el Govern pugui dictar un reglament.

   - Prèvia habilitació legal, el Govern pot dictar reglaments per a l'execució, desplegament o complement de la llei.²⁰

   - En no existir, paral·lelament a la reserva de llei, una reserva de reglament, el Govern no pot dictar reglaments independents. L'única excepció és la relativa a l'àmbit material organitzatiu, al qual s'afegeixen determinats supòsits de relacions de supremacia especial.²¹

2. Gallego Anabitarte²² sosté una tesi oposada:

   - La Constitució estableix, mitjançant un complicat esquema de formes i continguts diversos, un seguit de matèries que han de ser regulades mitjançant una disposició amb rang de llei,²³ amb la qual cosa es dissenya una amalgama de reserves de llei, però no, de manera implícita, una reserva general.

   - El Govern, en aquells àmbits materials en els quals pot entrar el reglament i fins i tot en matèries reservades, no necessita cap habilitació parlamentària prèvia per dictar un reglament, ja que la potestat reglamentària és originària i no deriva de la llei.

   L'abast de la potestat reglamentària depèn de la intensitat de la reserva. En l'àmbit dels drets i deures del cap. II, títol I CE, no poden dictar-se reglaments de desplegament ni tan sols si la llei ho habilita expresament,²⁴ però sí que es permetenPage 264 els reglaments aplicatius de tipus procedimental.²⁵ Si la reserva de llei és absoluta («només per llei»), no es pot dictar cap mena de reglament. Si la reserva és relativa (resta d'apel·lacions a la llei per part de la Constitució), es poden dictar reglaments d'execució i desplegament de la llei. Finalment, en les matèries que no han de ser regulades necessàriament per llei (matèries sobre les quals la Constitució no diu res), el Govern pot dictar reglaments independents.

3. Entre aquestes dues posicions hi hauria la representada per Bassols Coma i per Gómez Ferrer, que exigeixen la necessitat d'una habilitació expressa en els supòsits en què la Constitució estableix una reserva de llei.²⁶

   Centrant-nos concretament en l'article 103.2, podem afirmar que majoritàriament s'interpreta que aquest conté una reserva de llei, si bé es posa de manifest que aquesta reserva deixa un marge d'actuació força ampli al reglament. No obstant això, paral·lelament a les concepcions generals abans exposades, podem destacar diverses línies argumentaJs.

   L'amplitud admesa com a marge d'actuació del reglament arriba a l'admissió del reglament independent en la concepció de García de Enterría, segons la qual l'Administració pot dictar reglaments organitzatiussense necessitat d'una llei prèvia. Aquests reglaments no podran contradir els principis d'acord amb els quals, segons l'article 103.2 CE, s'han de crear, regir i coordinar els òrgans administratius.²⁷

   Dins la concepció general, encapçalada per Gallego Anabitarte, sobre la reserva de llei, podem trobar diverses interpretacions doctrinals al voltant de l'article 103.2. Un ampli sector entén que aquest precepte exclou la possibilitat que es dictin reglaments independents en el seu àmbit d'aplicació i exigeix que una llei fixi les bases o criteris que haurà de seguir el reglament.²⁸

   D'aquesta manera no es reserva a la llei la creació d'òrgans administratius, sinó la decisió dels criteris que han de presidir aquesta creació i, per tant, també la decisió de l'òrgan a qui correspon tal creació.²⁹ Si la llei atribueix aquesta decisió alPage 265 titular de la potestat reglamentària, estarem davant un supòsit de remissió normativa.³⁰

   Un altre sector doctrinal estén el sentit de la reserva continguda a l'article 103.2 a la potestas instituendi o decisió sobre la creació de l'organització concreta. En aquest sentit, es fa ressò de la distinció entre creació de l'organització, establiment o configuració; i posada en funcionament³¹ per exposar l'existència d'una gradació en la reserva de llei, que és absoluta en la primera fase, relativítzant-se en les fases posteriors.³²

   Per la seva banda, J. Barcelona Llop planteja una tesi peculiar sobre la interpretació de l'article 103.2 CE. Després d'exposar la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la reserva de llei,³³ aquest autor entén que l'expressió «d'acord amb la llei» no implica en aquest cas una reserva de llei, tenint en compte que l'articulació tècnica d'aquesta és impossible d'aplicar en matèria organitzativa. L'expressió citada pot indicar senzillament la mediació formal de la llei, sense que se li exigeixi un contingut mínim. Aquesta conclusió ens planteja alguns problemes d'encaix en l'exposició general sobre la reserva de llei, ja que no arribem a esbrinar el sentit d'aquesta mediació formal,³⁴

   Page 266

Hem partit en aquest treball de la consideració tradicional de l'organització com una potestat domèstica de l'Administració per acabar constatant un clar predomini de la llei en l'exercici de hpotestas instituendi en l'àmbit de les personificacions instrumentals de caràcter fundacional. Aquest predomini, però, no es deriva de l'existència d'una reserva de llei en aquesta matèria.

La Constitució reserva a la llei la definició de tipus generals, però no l'exercici de la potestat organitzatòria, que és una potestat atribuïda a l'Administració en aplicació de les fórmules i d'acord amb els principis o criteris definits a la llei. En altres paraules, es preveu l'existència d'una llei que defineixi les fórmules jurídiques que pot emprar l'Administració per tal de servir de manera més eficaç l'interès general. Una llei, per tant, que ha de permetre a l'Administració organitzar-se de la manera més adient possible per a l'exercici de cadascuna de les activitats que ha de portar a terme i que ha de preveure les conseqüències jurídiques que es deriven de l'aplicació de cadascun dels tipus legals.

Traslladant aquestes reflexions al nostre objecte d'estudi, observem que la reserva de llei es veu satisfeta per la LEEA, la LGP i la Llei 4/1985, les quals defineixen el règim jurídic bàsic dels organismes autònoms i les empreses públiques -emprem simultàniament la terminologia de la legislació estatal i autonòmica. En relació amb l'exercici de la potestat organitzatòria, aquestes tres normes tenen un element en comú: atribueixen ai legislador l'exercici de la potestas instituendi. En altres paraules, redueixen l'amplitud de la potestat reglamentària en matèria orga-nitzativa, configurant una reserva formal de llei per a la creació, determinació de funcions, recursos i bases de l'organització i del règim jurídic dels organismes autònoms de caràcter administratiu i les empreses públiques, a excepció de les quePage 279 adoptin la forma jurídica de societat. Aquesta solució permet, pel joc del rang legal, que les entitats creades no s'adeqüin necessàriament a la tipologia definida per les lleis de caràcter general, obrint la possibilitat que es creïn tants tipus com entitats. També és plenament acceptable, des del punt de vista de les relacions entre la llei i el reglament, que la llei remeti al reglament la regulació d'algun o tots els aspectes reservats per a la creació d'un ens públic o que deslegalitzi tota la matèria continguda a la reserva formal. Al nostre parer, però, la utilització de qualsevol d'aquestes possibilitats mereix una reflexió de caràcter general.

La realitat actual fa molt difícil mantenir un concepte material de llei, com també" es fa difícil mantenir un concepte material d'Administració. També és cert que resulta en certa mesura il·lús sostenir que l'autoreserva legal en matèria d'organització administrativa obeeix a una concepció garantista, que intenta deixar en mans d'una instància amb major capacitat de reflexió que l'Administració l'adopció de decisions que poden tenir com a conseqüència la dissolució de responsabilitats i l'aplicació del dret privat a amplis sectors de l'activitat administrativa. De fet, si partíssim de l'existència d'una tipologia general ben definida, que establís una clara correlació entre tipus d'activitat, forma i règim jurídic aplicable al finançament, els pressupostos, el personal i la contractació de cada categoria, el perill de desviació esmentat no existiria.

Succeeix, en canvi, que hem de fer front a la inexistència d'un ínstrumentari jurídic adequat al caràcter prestacional de l'Administració, que posi accent especial en la satisfacció de l'interès general, i no només -però també- en les garanties dels particulars. Aquest dèficit estructural del dret públic provoca que es tendeixi a generalitzar la creença que en la utilització del dret privat es troba la clau de l'eficàcia de l'actuació administrativa, quan aquesta hauria de venir de la mà d'un aprofundiment en la recerca de noves formes organitzatòries i d'una racionalització en l'aplicació de les actuals. Aquesta creença generalitzada, en traslladar-se a les mans del legislador, dóna com a fruit un panorama com el que hem intentat mostrar: el legislador fa ús de les característiques de les seves decisions per tal de crear figures híbrides que responguin a les necessitats més imminents de la gestió de polítiques governamentals concretes.

Si fossin certes aquestes reflexions, semblaria convenient un cert retorn al caràcter general de la llei o, si no n'hi ha, un cert aprofundiment en el caràcter reflexiu de la institució parlamentària; una delimitació dels àmbits materials propis del legislador i, si escau, dels àmbits propis de l'Administració; una redefinició del concepte d'empresa pública i, per què no, del concepte mateix d'Administració, acceptant plenament la possibilitat que aquesta actuï en règim de dret públic i en règim de dret privat, però delimitant també de manera molt clara els diferents supòsits. Semblaria convenient, en definitiva, un cert retorn als conceptes materials.

-------------------------

[1] Quan aquests reglaments són dictats per entitats locals s'ha vinculat l'exercici de la potestat reglamentària en matèria organitïaciva al reconeixement constitucional de la seva autonomia. Com posa cte manifest J. M. Bafio León, des de sempre la doctrina ha considerat que l'autoorganització és la «mesura necessària i mínima» de qualsevol Forma d'autonomia. J. M. Bano León, Los limites consti-tucionales de k potatad reglamentaria (Remisión normativa y reglamento independientc en k Constitució de 1978), Civitas, Madrid, 1991.

[2] E. García de Enterria i T. R. Fernàndei, Curso de derecho administrativa, vol I, Civitas, Madrid, 1990, pàg. 226. Com tindrem ocasió de comentar amb més precisió, aquests autors no accepten e! caràcter no jurídic que es predicava d'aquesta mena de reglaments en la seva concepció originària.

[3] Emprem en aquesta presentació la terminologia encunyada per Santamaría Pastor (malgrat que no sigui la que ha tingut més acceptació per part de la doctrina) per simplificar la denominació de la realitat que analitzarem, amb una precisió prèvia: l'objecte d'aquest estudi es limita a les personificacions instrumentals de caràcter fundacional, excloent-ne expressament les personificacions de caràcter corporatiu. Vegeu sobre això Santamaría Pastor, Fundamentos de derecho administrativa. Centro de Estudiós Ramon Areces, Madrid, 1991, pàg. 1197 i seg.

[4] La realitat a què al·ludim es resumeix en la utilització de la potestat reglamentària per modificar l'estructura organitzativa de l'Administració, sense que hi hagi una llei que ho autoritzi o prevegi prèviament.

[5] Aquesta tesi Originària és revisada per !a pròpia doctrina alemanya amb motiu de la seva adaptació als principis de la Llei fonamental de Bonn. Sobre el reconeixement de l'eficàcia jurídica dels reglaments administratius es pot veure, entre d'altres, R. García Macho, Las relaciones de especial sujeciàn en la Constitucièn espaiioL·, Tecnos, Madrid, 1992, pàg. 75.

[6] Com posa de manifest Santamaría Pastor, si bé la construcció d'aquests dos autors és la més generalitzada, els conceptes de llei material i llei formal no tenen un significat unívoc. Juntament amb la tesi «clàssica» proposada per Laband i Jellinek, conviuen almenys dues altres línies teòriques: la representada per G. Anschütz, que identifica la llei material amb les proposicions jurídiques que afecten la llibertat i la propietat dels individus; i la representada per G. Meyer, que entén que la llei material es defineix per la seva generalitat, de manera que les decisions particulars emeses pel Parlament seran lleis formals. Vegeu Fimdamentos de derecho administrativa, op, cit., pàg. 521.

[7] Sobre aquesta teoria, la seva aplicació jurisprudencial i els principals problemes que presenta es pot veure la monografia citada de R. García Macho, com també I. Lasagabaster, Las reL·ciones de sujeción especial, Madrid,-1994, o M. López Benítez, NatumUza ypresupuestos constitucionales de las relaciones especiales de sujeción, Civitas, Madrid, 1994.

[8] És a dir, des de la perspectiva de la relació entre la llei i el reglament.

[9] Amb un intent de revitalirzar el principi monàrquic, von Stein justifica els reglaments contra legem o de necessitat i els defineix pel fet de ser dictats en circumstàncies excepcionals (que permeten una suspensió transitòria del principi de supremacia de la llei i una concentració de potestats normatives en mans de l'executiu) i entrar en contradicció amb les lleis vigents.

[10] L'evolució de les relacions entre el poder legislatiu i l'executiu acaba convertint aquesta forma de col·laboració simple entre llei i reglament en una excepció, al temps que s'imposen noves modalitats de col·laboració que es caracteritzen per un creixement del grau de cessió de l'espai normatiu de la llei en favor del reglament. Aquest fet no ha impedit que es mantingui el concepte de reglament executiu, si bé aquesta denominació abasta el que Gallego Anabitarte qualifica com a reglaments per a l'execució i aplicació de la llei i reglaments de desplegament i complement de la llei. Vegeu Gallego Anabitarte i A. Menéndez Rexach, «Las funciones del Gobíerno: comentario al articulo 97 CE», a Comentarios a las leyes politicas. La Constitucién espanola de 1978 (dir. Ó. Alzaga), tom VIII, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1985. D'altra banda, s'han introduït nocions noves que intenten explicar el fenomen de la proliferació de reglaments materialment independents, dictats en virtut d'una habilitació legal prèvia; es tracta de la deslegalització de matèries, altrament denominada remissió en blanc al reglament, que es produeix quan una llei deixa en les mans del que s'anomena reglament delegat la regulació completa d'un determinat àmbit material.

[11] Fem referència a l'experiència d'aquest país, ja que és l'únic que ens ofereix una anàlisi de l'aparició i desenvolupament d'aquesta categoria de reglaments. Vid, L. Duguit, Traité de droit consti-tutionnel, IV, París, 1924, pàg. 727 i seg.

[12] Aques: extrem comportaria acceptar no només que el reglament pot regular aquesta matèria sense necessitat que una llei prèvia l'habiliti sinó que, precisament, la llei no por portar a terme aquesta regulació.

[13] Atesa la distinció funcional clara que estableix respecte a l'un i l'altre el títol [V de la Carta Magna. En aquest sentit, es poden tenir en compte les reflexions de Gallego Anabitarte i Menéndez Rexach al ja citat comentari a l'article 97 CE (pàg. 37 i seg.) i de J. Barcelona Llop, «Principio de legalidad y organización administrativa (Gobierno, administración, ley y reserva de ley en el articulo 103.2 de la Constitución)», a Estudiós sobre ta Constittición espanoL·. Homenaje alprofesor Ednardo Garcia de Entenia, vol. 111, Ed. Civitas, Madrid, 1991.

[14] En contra de la tradicional caracterizació de l'Executiu, en què el Govern es configura com a vèrtex de la piràmide òrgan itzativa de l'Administració, Gallego Anabitarte i Menéndez Rexach afirmen que una aproximació orgànica a l'article 97 CE ens permet distingir el Govern de l'Administració. La separació d'ambdues realitats portaria aparellada l'aplicació de l'article 103 CE només a aquesta darrera. J. Barcelona Llop, partint inicialmenr d'un raonament semblant {la distinció constitucional entre Govern i Administració), arriba a la conclusió contrària (la consideració del Govern com a òrgan de l'Administració). Per a aquest autor la dada determinant en aquest sentit és l'aplicació del dret administratiu al Govern.

[15] Sobre l'aplicació d'aquest precepte a les comunitats autònomes, T. Font i Llovet, «La Ad-ministración institucional de las comunidades autónomas: Notas sobre la Generalidad de Catalunya», RAP, núm. 93, pàg. 328; M. Àlvarez Rico, Principios constitucionales de organización de las adminútracionespúblicas, Instituto de Estudiós de Administración Local, col. «Estudiós de Derecho Publico», Madrid, 1986, pàg. 35 i 36. No és del mateix parer J. Barcelona Llop, que considera que l'esmentada extensió dels preceptes conscirucionals relatius a l'Administració a les comunitats autònomes es produeix sobre la base de la seva connexió amb l'article 149.1.18, atès que configuren un determinat model d'Administració pública. Segons aquest autor, el fet que els òrgans de l'Administració hagin de ser creats, regits i coordinats d'acord amb la llei no té cap incidència sobre la configuració d'aquesr model, i menys encara tenint en compre que aquesta expressió no implica l'establiment d'una reserva de llei (op. cit., pàg. 2360).

[16] L'article 103-2 es refereix a l'Administració com a organització; d'aquí la terminologia emprada. Però per si aquest argument no resultés suficient, podem recollir les reflexions de M. Bassols i Coma, que a «Diversas manifestaciones de la potestad reglamentaria en la Constitución», RAP, núm. 88, 1989, pàg. 124 i !27, entén aplicable l'article 103.2 CE ala configuració del que ell refereix amb la denominació d'Administració institucional i sector públic econòmic, com a imperatiu de l'Estat social i democràtic de dret. Amb aquesta afirmació s'està pensant precisament en les majors repercussions jurídiques que té la utilització de les personificacions instrumentals en l'organització administrativa en relació amb la relativa inoqüitat que comporta la creació, supressió o modificació d'òrgans.

[17] En aquest punt se segueix la sistematirzació proposada per C. Viver i Pi-Sunycr, «La part final de les lleis», a GRETEL: La forma de Us íleis, Bosch, Barcelona, 1986, pàg. 159, degudament adaptada als propòsits d'aquest treball. Aquest autor porta a terme una agrupació de les diverses posicions doctrinals en relació amb la necessitat o no d'habilitació parlamentària per dictar reglaments.

[18] García de Enterría, Curso de derecho administrativa, op. cit., pàg. 214.

[19] Pel que fa a nosaltres, aquests autors entenen que hi ha una reserva de llei en rat allò que no és mera organització interna de l'Administració.

[20] L'acceptació d'aquesta possibilitat, sense entrar a matisar la intensitat de les reserves concretes establertes a la Constitució, converteix la reserva de llei en una dada formal, ja que es posa l'accent només en el fet que la llei faci la regulació de les matèries reservades.

[21] Aquesta concepció de la reserva de llei i la delimitació dels reglaments independents en l'àmbit de l'organització administrativa, si bé té un anclatge molt clar en la distinció sostinguda per la doctrina alemanya entre reglament jurídic i administratius (en la versió d'Anschütz), no implica l'acceptació total de Ics seves conseqüències, ja que s'afirma expressament el caràcter jurídic dels reglaments organitzatius (com ja havia proposat la pròpia doctrina alemanya).

[22] Gallego Anabitarte i Menéndez Rexach, op. cit., pàg. 74 i seg. Partint de reflexions semblants, Villar Paksí i Villar Ezcurra, Principies delderecho administrativa, tom I, Madrid, 1982, pàg. 223, J. Tornos Mas, «La relación entre la Ley y el Reglamento: reserva legal y remisión normativa. Algunos aspectos conflictivos a la luz de la jurisprudència constitucional», RAP, núm. 101-102, 1983, pàg. 471 i seg.

[23] Aquest punt concret no és acceptat pels qui sostenen que la reserva de llei comporta una reserva de procediment (una garantia del procediment legislatiu en la regulació d'una matèria). Així no admeten que les matèries reservades a la llei puguin ser regulades per qualsevol norma amb rang de llei (exclusió expressa, per tant, dels decrets llei); entre d'altres, 1. De Otto y Pardo, Derecho constitucional (Sistema de fitentes), Ariel, 1987; J. Barcelona Llop, op. cit., pàg. 2409 i seg.

[24] Aquesta habilitació legal seria inconstitucional. La regla exposada té una excepció en aquells supòsits en què la Constitució empra les locucions «d'acord amb les lleis» o «segons les lleis».

[25] En l'exposició de Gallego Anabitarte es conté una distinció, dins el que nosaltres hem denominat reglaments executius, entre reglaments el contingut dels quals consisteix a desenvolupar i completar la llei (reglaments intra legem) i aquells altres que preparen l'execució de la llei amb l'establiment de regles per a la seva aplicació procedimenral (reglaments secundum legem pròpiament dits).

[26] Bassols i Coma, «Diversas manifesraciones de la potestad reglamentaria'l, op. cit.: Gómez Ferrer, «La potestad reglamentaria del Gobierno en la Constitución», a La Constitució» espanoL·y las fuentes del Derecho, Instituto de Estudiós Fiscales, Madrid, 1979.

[27] Dins aquest marc, l'Administració té atribuïda h potestat organitzatòria, que és inherent a la seva posició jurídica i que exclou la necessitat que una llei ptèvia n'habiliti l'exercici. Sostenint un criteri semblant quant a I amplitud de la potestat teglamentària en matèria organitiaciva, si bé sense admetre els reglaments independents, López Ramon, «La potestad organizatoria de la Administración en el transito de un Estado autoritario a un Estado de Derecho», REVL, núm. 223, 1984, pag. 274 i seg.

[28] García Macho, Reserva de leyy potestad reglamentaria, Ariel, Barcelona, 1988; Carro Fernàn-dez Valmayor i Gómez-Ferrer Morant, «La potestad reglamentaria del Gobierno en la Constitución», DA, núm. 188, 1980; I. de Otto, Derecho constitucional, op. cit.

[29] Això suposa entendre que la Constitució fa una crida a la llei en matèria organitzativa, però només per deixar que sigui el Parlament qui decideixi quins aspectes de la potestat organítzatòria s'han de deixar en les seves mans i quins en mans del reglament. En paraules de J. L. Martínez López Muniz, «L· titularidad de L· potestad de crear órganos administratives no se reserva por la Constitución a la ley, pera cabé la autorreserva o reserva en sentido Jbrmal, por eljuego de L· congelaciàn del rango», a «Reserva y autoreserva legales en matèria de organización de la Administración del Estado (A propósi-to de la legalidad de los Reaies Decretos reestructuradores de la Administración, de 1977 y 1979)», RAP, núm. 92, 1981, pàg, 204.

[30] Segons J. Tornos Mas, «La relación entre la ley y el reglamento...», op. cit., hi ha reglaments que no executen les lleis, sinó que regulen un aspecte material que ha estat remès per la llei. No són reglaments independents, perquè existeix una reserva de llei i aquesta ha estat necessària perquè es pugui dictar el reglament; però tampoc no són reglaments executius.

[31] La doctrina alemanya distingeix tres fases ideals en et procés de constitució d'organitzacions: la creació de l'organització, consistent en la decisió del poder públic competent que determinades funcions s'exerceixin per l'aparell orgànic que es crea; l'establiment o configuració de l'organització, que implica la determinació de la Seva estructura interna i les seves funcions concretes; i la posada en funcionament de l'organització, que comporta l'atribució dels elements materials i personals a l'organització creada. Aquest plantejament ei trobem a Santamaría Pastor, Fundamentos..., op. cit., pàg. 906.

[32] «Los aspectes que afectan a h potestas instituendi entran de ileno en la reserva absoluta de ley[...} mientras que el estatuto o régimen de su funrionamiento, en cuanto no aficte a los derechosy libertades de los ciudadanos, puede ser objeto de regulaàón tipicamente reglamentaria en el marco tradicional de los regla-mentos organizativos». M. Bassols Coma, «Diversas manifestaciones de la potestad reglamentaria...», op. cit., pàg. 127. En el mateix sentir, Alvarez Rico, Principios constitucionales, op. cit., pàg. 41 i 42.

[33] Destacant que quan hi ha una reserva de llei s'exclou la possibilitat que es dictin reglaments independents en la matèria reservada i es prohibeixin les habilitacions en blanc a favor de la potestat reglamentària.

[34] Aquesr autor no considera necessària l'habilitació legal prèvia perquè es pugui dictar un reglament. D'altra banda, si s'ha d'interpretar en termes que la llei pot intervenir per decidir lliurement quin àmbit material vol regular, no es veu la necessitat de l'expressió esmentada, atès que l'àmbit de la llei és il·limitat. Finalment, si es vol dir que la llei ha d'intervenir..., com és que no estem davant d'una reserva de llei? Segurament el problema parteix del fet que s'està interpretant que la omediació formal de la llei» que exigeix l'article 103.2 inclou la decisió sobre la creació d'una organització administrativa concreta. Essent així, certament, la reserva de llei en aquest àmbit es veuria vulnerada per una tradició de reglaments independents i remissions en blanc. Per tant, ens sembla més encertat interpretar que, efectivament, existeix una reserva de llei, però que aquesta en realitat no abasta genèricament el camp de l'organització sinó només el relatiu a determinades decisions sobre aquesta.

[35] Ens sumem a l'opinió doctrinal majoritària que assenyala que aquest precepte no es refereix només a l'Estat sinó a tots els poders públics i, per tant, també a les comunitats autònomes. S. Martín Retortillo-Baquer, "Comunitats autònomes i sector públic», Autonomies, núm. 9, 1988, pàg. 7 i seg.; J. Laguna Paz, Las empresos púbiicas depromociàn econòmica regional, Montecorvo, 1991, pàg. 70; M. Bassols Coma, Çonstitucióny sistema ecanótnico. Teenos, Madrid, 1985, pàg. 170.

[36] I, per tant, les de les formes públiques de personificació. Vegeu J. C. Laguna Paz, Las empresos púbiicas..., op. cit., pàg. 70. En el mateix sentit es por veure la STC 14/1986 quan, en analitzar l'art. 149.1.18 CE, afirma que «// existe alguna institución cuyo entuadramiento pueda realizarse de modo mds absoluta denrro de L· rúbrica "régimen jurídica de las Admintstracionespúbiicas", esta es preci-samente la pertonificación de tales Administraciones para su çonstitución, Juncionamiento y actuaciòn en cualquiera de susposibilidades legaL·s· (fonament jurídic 9).

[37] En la qual queda compresa la regulació de les societats públiques mercantils, Sobre la competència estatal en la regulació de les societats públiques, sobre la base de l'article 149.1.6 CE (que li atribueixen exclusiva la competència en matèria de legislació mercantil) es pot veure el FJ 9 de la STC 14/1986 esmentada.

[38] T. Font i Llovet, »La Administración institucional de las comunidades autónomas...», op. cit., pàg. 331: J. J. Abad Pérez, «La organización de la Administración institucional en las comunidades autónomas», a Organización territorial del Estada (Comunidades Autónomas), vol. I, Dirección General de lo Contencioso del Estado, Instituto de Estudiós Fiscales, Madrid, 1984, pàg. 312.

[39] Art. 6.1 LEEA: «La creación de los organismes autònomes habrà de ser autorizada siempre por una ley.» Art. 6.3 LEEA: «Las leyes de creaciòn de los organismos autónomos constituiran, por tanto, los es-tatutot de cada una de eüosy determinaran de manera especifica: a) Las funciones que hayan de tener a su cargo, asi como su competència. b) El Ministerio a que hayan de quedar adscritos. c) Las bases generales de sus organización, régimen de acuerdo de tus órganos colegiadosy designarien de las personas a que se refiere el articulo 9. d) Los hienes y medios económicos que se les asignen para el cumplimiento de sus fines y los que hayan de disponerpara Lt realizacièn de L·s mismos.»

[40] Art. 6.1 LGP: «Sort sociedades estatales a efectos de esta Lty: a) Las sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participarien, directa o indirecta, de la Administrarien del Estado o de sus organismes autónomos y demés entidades de derecho publico. b) Las entidades de derecho publico, con personaiidad jurídica, que por ley hayan de ajustar sus actividades al ordenamiento jurídica privada.» Art. 6.3 LGP: «La creaciòn de las sociedades a que se refiere la letra a) del número anteriory los actos de adquisición y pérdida de la posiciàn mayoritaria del estado o de sus organismos autónomos y entidades de Derecho publico en las mismas se acordaran por el Consejo de Ministres.»

[41] Llei 4/1985, art. 3.1: «Podran constituir-se entitats autònomes de la Generalitat que realitzin operacions o prestin serveis de caràcter principalment comercial, industrial o financer per llei del Parlament. La llei de creació determinarà les funcions, els recursos econòmics que se li assignen i les bases de la seva organització i règim jurídic.» Llei 4/1985, art. 21: «La creació de les entitats de dret públic que han d'ajustar la seva activitat al dret privat haurà de ser autoritzada per llei del Parlament. Se'ls aplicarà el que disposa l'article 3.»

[42] Aquesta exigència és comuna en la resta de lleis autonòmiques. Et que difereix entre les unes i les altres és l'instrument normatiu exigit per a h creació de societats. La legislació estatal i la de Catalunya, Euskadi, Navarra, Canàries, Aragó, Madrid i les illes Balears atribueixen aquesta facultat al reglament. Castella-Lleó, Cantàbria i el Principat d'Astúries exigeixen per a tot tipus de personificacions instrumentals una llei del Parlament autonòmic. Finalment, hi ha d'altres comunitats autònomes que no en diuen res, amb la qual cosa sembla que és d'aplicació la legislació estatal en virtut de la clàusula de supletorietat continguda a l'article 149.3 CE. Per a una anàlisi detallada d'aquest tema es pot veure V. Aguado i Cudolà i M. T. Vadrí i Fortuny, La normativa de l'empresa pública de les comunitats autònomes: tendències actuaU, Institut d'Estudis Autonòmics, Barcelona, 1991.

[43] J. C. Laguna Paz, Las empresospúblicas..., op. rit., pàg. 340.

[44] En aquest sentit seguim la segona de les concepcions exposades sobre la reserva de llei en l'epígraf anterior.

[45] Estatal i autonòmic/Preconstitucional i postconstítucional.

[46] Hem vist que les consideracions actuals sobre el tema s'allunyen molt dels termes amb què es tractaven els reglaments organirzatius (fins i tor entre els autors que semblen més directament tributaris de la concepció originària). Però això no exclou que es continuï emprant la mateixa terminologia, la qual cosa, al meu parer, introdueix un cert grau de confusió.

[47] En aquest sentit ens podem fet ressò de les reflexions de M. Bassols, quan afirma que l'organització no és només el pressupòsit i suport constant de l'activitat administrativa, «sinó que predetermina su intrínseca contenido», la qual cosa és especialment rellevant en un context en què l'Administració té un caràcter fonamentalment prestacional i intervé efectivament en l'àmbit de la gestió econòmica. M. Bassols i Coma, «Diversas manifestaciones...», ep. cit., pàg. 122.

[48] Així, si bé hem emprat la denominació proposada per Santamaría Pastor, per entendre que és la que millor engloba la realitat que volem comentar, deixem de banda la terminologia d'aquest autor pel que fa a les classificacions internes, en les quals intentarem apropar-nos a les definicions legals.

[49] Llei 4/1985, article cap. II: Entitats autònomes que portin a terme operacions o prestacions de serveis de caràcter principalment comercial, industrial o financer.

[50] Llei 4/1985, article cap. lli: Entitats de dret públic que han d'ajustar la seva activitat al dret privat,

[51] Llei 4/1985, article cap. IV: De les societats amb participació majoritària i societats vinculades.

[52] La Llei 4/1985 defineix l'empresa pública mitjançant dos elements: un de material, com és la gestió de serveis de contingut econòmic, industrial o financer, i un de caràcter formal, com és la utilització del dret privat.

[53] Es preveu la possibilitat que l'Administració s'organitzi mitjançant personificacions juri-dicopúbliques sotmeses al dret públic o al dret privat, o bé que actuï a través de personificacions juridicoprivades.

[54] El trencament de la correlació entre Administració pública i dret administratiu es produeix només respecte d'aquestes darreres, ja que les societats públiques mercantils són formes de personificació juridicoprivada que ajusten la seva activitat al dret privat i que no són, per tant, Administració pública en els termes de l'article 2 de la Llei de règim jurídic de les administracions públiques i procediment administratiu comú, que sí que inclou, en canvi, les entitats de dret públic que ajusten la seva activitat al dret privat.

[55] Aquesta concepció és sostinguda per J. Esteve Pardo a «Los organismos autónomos de cardc-ter comercial, industrial, financiero o analogos y entídades de derecho publico que por Ley hayan de ajustar sus actividades al ordenamiento jurídico privado», RAP, núm. 92, 1980. L'esmentat autor entén que els organismes autònoms de caràcter comercial es diferencien dels de caràcter administratiu pel tipus d'activitat que porten a terme i que, en l'exercici d'aquesta, poden emprar el dret privat si la seva norma de creació o els seus estatuts ho estableixen. Santamaría Pastor sembla anar més enllà, quan afirma que ia subjecció al dret privat en els organismes autònoms de caràcter comercial es pot produir fins i tot sense una previsió legal expressa, per la sola naturalesa de les operacions que porten a terme (Fundamentos..., op. cit., pàg. 1210).

[56] F. J. Jiménez de Císneros Cid, Los organismos autónomos en el dereebo publico espadat: Tipologia y regimen jurídico, INAP, Madrid, 1987, pàg. 182 i seg.

[57] Aquesta afirmació s'hauria de matisar almenys en dos sentits, ja que ni totes les comunitats autònomes han atorgat la facultar de ctear societats públiques mercantils als seus respectius consells de govern, ni tota la doctrina accepta la bondat de deixar en mans del legislador la creació d'entitats públiques instrumentals. En aquest sentit es poden veure els arguments que esgrimeixen, d'una banda, J. R. Parada Vazquez, a «La Adminisrración Institucional de la Comunidad de Madrid», a Estudiós sobre ei Dcrrcbo de L· Comunidadde Madrid(Dit. Gómez-Ferrer Morant), Civitas, 1987; i d'una altra Escuin Palop, a «Las personificaciones instrumentales en la Administración de la Comunidad Autònoma Valenciana». RAP, núm. 105, 1984.

[58] Concretament, l'article 11.1 de la Llei 4/1985 estableix que «la norma fundacional o els estatuts d'aquestes entitats determinarà les característiques del seu règim de contractació i, de forma especial, els contractes que poden subscriure d'acord amb el dret civil i mercantil, de manera directa, sense sotmetre's als procediments administratius de selecció dels contractistes i, en general, a les normes administratives sobre contractació».

[59] La majoria de les funcions de! Centre d'Estudis Jurídics i Formació Especialitzada estan destinades a la formació del personal del Departament de Justícia de la Generalitat, a l'organització de cursos i a la realització d'estudis i investigacions -article 3 de la Llei 1371/1990-. Però els altres organismes autònoms citats també tenen funcions d'aquesta mena. Així, l'article 5A.b de la Llei 12/1993 atribueix a l'Institut per al Desenvolupament de les Comarques de l'Ebre la funció d'assessorar i realitzar estudis i treballs tècnics encaminats a obtenir un millor coneixement de la realitat i les perspectives de les comarques del seu camp d'acció; l'article 2. f de la Llei 21/1991 preveu que l'Institut Català de Seguretat Viària porri a terme les funcions d'investigació necessària per a l'elaboració del Pla català de seguretat viària i l'article 5.0 de la Llei 25/1991 atribuïu a ITNCAVOL la funció d'editar i actualitzar els censos i les guies d'entitats de voluntariat. L'estructura de tots aquests organismes autònoms es caracteritza per l'existència d'un òrgan unipersonal encarregat de la gestió de l'organisme -director o gerent- i d'un òrgan col·legiar, presidit pel conseller del Departament al qual s'adscriu l'ens en qüestió i integrat per un nombre majoritari de representants d'altres departaments de la Generalitat, com també per una representació d'entitats públiques o privades relacionades amb les funcions que té atribuïdes. Així, l'INCAVOL integra en el seu Consell Rector una representació de Creu Roja, de Càritas, de la Federació Catalana del Voluntariat Social i de les organitzacions de voluntariat cívic; en el Consell Rector de l'Institut per al Desenvolupament de les Comarques de l'Ebre, hi estan representades les administracions locals de les quatre comarques de l'Ebre; en el del Centre d'Estudis Jurídics i Formació Especialitzada hi ha una representació de les universitats catalanes i de l'Escola d'Administració Pública de Catalunya i, pel que fa a l'Institut Català de Seguretat Viària, es preveu que formin també part del seu Consell de Direcció un representant de cada una de les dues organitzacions de municipis més representatives de Catalunya i un representant de les entitats públiques o privades que tinguin relació directa o indirecta amb la disminució d'accidents i les víctimes del trànsit. Aquesta integració de sectors de la societat en l'organització administrativa és plenament coherent amb les tasques de foment que tenen encarregades aquestes institucions, que no es poden portar a terme sense una mobilització de la realitat social sobre la qual pretenen incidir. Aquestes reflexions són igualment vàlides per a la resta d'entitats autònomes de caràcter administratiu de la Generalitat: Institut Català d'Estudis Mediterranis, creat per la Llei 1/198? i modificat per la Llei 10/1995, de 27 de juliol; Institut Català de la Dona (Llei 11/1989, de 10 de juliol); Institut de les Lletres Catalanes (Llei 20/1987, de 12 de novembre); Institut Català de Noves Professions (Llei 7/1986, de 17 d'abril). També respon a les mareixes coordenades l'Institut Català del Consum, tot i que la seva llei de creació no especifica que es tracti d'un organisme autònom de caràcter administratiu (Llei 16/1987, de 9 de juliol).

[60] La Junra de Sanejament i la Junta de Residus existien com a organismes autònoms de caràcter administratiu abans de l'aprovació de l'Estatut de l'empresa pública catalana de 1985. La Junta de Sanejament fou creada per la Llei 4/1981, de 4 de juny, i la Junta de Residus per la Llei 5/1983-Ambdues normes configuraven aquestes entitats com a organismes autònoms de caràcter administratiu adscrits al Departament de Política Territorial i Obres Públiques.

[61] La recollida i el tractament de residus, com també el clavegueram i el tractament d'aigües residuals, són matèries tradicionalment caracteritzades com a locals; la legislació sectorial, per impera' tiu exprés de 1' article 25.2 de la Llei de bases de règim local i 63.2 de la Llei municipal i de règim local de Catalunya, n'ha d'attibuir competències als municipis. La concurrència d'aquestes competències d'altres atribuïdes per l'Estatut d'Autonomia de Catalunya a la Generalitat, com també1 el caràcter supramunicipal que poden tenir certs aspectes de llur exercici són els arguments que justifiquen moltes de les funcions encomanades a la Junta de Residus i a la Junta de Sanejament que altrament podrien entendre's com a vulneradores de l'autonomia local. Així, s'entén que la Generalitat té en aquestes matèries una missió vertebradora de les competències concurrents. I aquesta funció de verte-bració es plasma també en l'aparell organitzatíu, configurant-se totes dues juntes com a veritables aparells de coordinació, ja que integren en els respectius òrgans col·legiats de govern una representació de diversos departaments de la Generalitat i de les entitats locals, com també1 representants d'altres interessos -sindicals, empresarials i ecològics-. Sobre aquest tema es pot veure l'article, actualment en premsa, de L. S. Esteve i Caireta, «La Junta de Saneamiento del Departamento de Medio Ambien-te de la Generalitat de Cataluna».

[62] Per tal de complir els objectius de la legislació sectorial i en consonància amb el paper estruç-turador que juga l'Administració autonòmica catalana en matèria de residus i sanejament, correspon a les juntes la definició de la política de la Generalitat en aquestes matèries a través de l'elaboració i l'aprovació de plans o programes d'actuació. La funció de control es concreta en l'atribució a aquests ens de la potestat sancionadora, com també de determinades funcions de registre i classificació -en el cas dels residus-, concessió d'autoritzacions, inspecció i vigilància. També tenen atribuïdes certes funcions de promoció i gestió. Però en cap cas es posa de manifest que la seva activitat estigui principalment encaminada a la producció o distribució de béns o a la prestació de serveis destinats al mercat. Amb això volem remarcar el fet que, malgrat la seva classificació legal, la Junta de Residus i la Junta de Sanejament no són empreses públiques.

[63] Aquest fenomen, detalladament explicat per Sebasrian Martín-Rctortillo en un arcicle publicat al núm. !40 de la RAP, que porra per títol «Reflexiones sobre la "huida" del derecho administrati-vo», és el responsable de la transformació, operada gràcies a l'aplicació practica de les previsions legals del concepte d'empresa pública. El fet que es produeixi precisament per voluntat del legislador no fa sinó confirmar que, a nivell autonòmic, es reprodueix la tendència que ha tingut lloc a nivell estaral; és a dir, que la implantació de fórmules organirzarives i de processos d'actuació juridico privats deriva en definitiva d'«una Ünea dt ttctuacíón política conscitntemente buscada y nsumida», S. Martín-Re-tortillo Baquer, «Reflexiones sobre la "huida"...», RAP, núm. 140, 1996.

[64] Explícitament, l'article 27 del Decret 245/1993, de 14 de setembre, que desenvolupa en alguns aspectes els estatuts de la Junta de Residus, esrableix que malgrat que Pacrivitar de la Junta se sotmeti al dret privat amb caràcter general, restaran sotmeses al dret públic les relacions d'aquesta amb altres ens públics i «les relacions jurídiques externes que es derivin d'actes de limitació, intervenció, control i sancio-nadors, els expropiatoris i, en general, qualsevol acte de gravamen o de benefici que impliqui l'actuació de sobirania o l'exercici de potestats administratives, incloent el règim d'impugnació d'actes, el silenci administratiu i el recaptador». Encara que aquest precepte no ho digués expressament, la naturalesa de les activitats que es porten a terme ens faria arribar a la mateixa conclusió. Tanmateix, l'anàlisi portada a terme ens destaca els àmbits en què interessa l'aplicació del dret privar: la contractació de les obres d'infraestmctura necessàries per portar a terme les seves funcions i el règim jurídic del personal.

[65] No es pretén ara reproduir les valoracions en pro i en contra de la denominada fugida del dret administratiu. Però sí que es pretén recordar que l'actual tendència a la creació d'ens que ajustin la seva activitat al dret privat no respon a la finalitat d'assumir activitats pròpies del sector privat sinó que es fonamenta en una concepció que deriva el sacrifici dels formalismes jurídics inherents en la contractació administrativa i en el règim de la funció pública del principi d'eficàcia. En aquesta línia es pot veure E. Makret, Régimen juridico-ddministraúvo de la reconversión industrial Escola d'Administració Pública de Catalunya, Civitas, Madrid, 1991. Com a paradigma dels qui no admeten aquest plantejament, Sebastiàn Martín-Retortillo, en l'article citat a la nora 64 d'aquest treball, dedica un epígraf a «El mito de la eficàcia como pretexto; L· exkoneración de controles coma objetivo». Sobre al tema es poden veure també, entre d'altres, S. del Saz Cordero, «La huida del Derecho Administrativo; últimas manifestaciones. Aplausos y crídcas», RAP, núm. 133, 1994; I. Borrajo «El intento de huir del Derecho Administrativo», REDA, núm. 78, 1993; en relació concretament amb la contractació, E. Malaret, Publicoy Privada en losjuegos Olímpicos de 1992, Civitas, Madrid, 1993; també es poden veure les diverses aportacions contingudes a l'obra col·lectiva Administrarien instrumental. Libro ho-menaje a Manuel Franciscà Clavero Arévalo, 2 vol., Madrid, 1994.

[66] En aquesta línia seria molt interessant analitzar fins a quin punt la nova Llei de contractes afecta no només el règim jurídic de les empreses públiques en circulació, sinó també el mateix Estatut de l'empresa pública catalana. Almenys en el sentit següent: si l'empresa pública catalana es caracteritza per la utilització del dret privat i això és especialment cert en la seva contractació -pensem que les entitats autònomes de l'article \.a de la Llei 4/1985, que semblen ser les que tenen més limitada l'aplicació del dret privat poden eludir les formes pròpies de la contractació administrativa si així ho preveuen els seus estatuts-, es podria entendre que la Llei de contractes de les administracions públiques -LCAP-, en el seu intent d'oferir un concepte material d'Administració per delimitat el seu àmbit subjectiu d'aplicació, està oferint també un concepte material d'empresa pública. Si entrem ' una mica en aquests conceptes podem observar que la LCAP estableix tres nivells diferents d'aplicació de la llei: 1. Un primer nivell, recollit i l'article 1 de la LCAP, engloba les institucions que han de regir tota la seva activitat contractual pel règim administratiu. Dins aquest nivell es troben els tres nivells d'Administració territorial, els organismes autònoms administratius, els organismes autònoms comercials, industrials i financers o anàlegs, tret dels contractes sobre béns adquirits amb la finalitat de retornar-los al tràfic jurídic privat i que es facin en exercici de les activitats que li són pròpies, d'acord amb el que disposa l'article 3.1 .f, i les entitats de dtet públic amb personalitat jurídica pròpia, diferents de les anteriors, que depenen de qualsevol de les administracions públiques, sempre que es donin els requisits següents: a) Que hagin estat creades per satisfer específicament necessitars d'interès general que no tinguin caràcter industrial o mercantil. b) Que es tracti d'entitats l'activitat de les quals estigui majoritàriament finançada per les administracions públiques o altres entitats de dret públic; o bé que la seva gestió es trobi sotmesa a control per part d'aquestes; o que el seus òrgans d administració, direcció o vigilància estiguin compostos per membres nomenats en més de la meitat per les administracions públiques o entitats de dret públic. 2. Un segon nivell, regulat a l'article 2 de la LCAP, que només obliga a l'aplicació dels preceptes legals relatius a la capacitat, publicitat, procediments i formes d'adjudicació, està format per les entitats de dret públic no compreses a l'apartat anterior i les entitats privades que celebrin contractes subvencionats en més d'un 50 % per l'Administració, respecte de contractes superiors a determinades quanties. 3. El tercer nivell està regulat a la disposició addicional sisena LCAP, que disposa que les societats mercantils amb capital majoritari de les administracions públiques, dels seus organismes autònoms o d'altres entitats de dret públic només estaran subjectes a aquesta Llei pel que fa a les seves normes de publicitat i concurrència. En qualsevol cas, la Junta de Residus i la Junta de Sanejament, per aplicació de qualsevol dels criteris de l'article 1 ,f (manca de caràcrer industrial o mercantil) \ f. 2 (finançament, control i composició orgànica) estan plenament sotmeses a la LCAP.

[67] Ens estem referint a l'Institut Català d'Energia, que té atribuïdes funcions de foment, investigació i desenvolupament del sector en què incideix. De manera molt semblant al que succeïa en el cas de l'Institut per al Desenvolupament de 1« Comarques de l'Ebre, s'entén que l'exercici d'aquestes funcions pot implicar en algun cas la realització d'activitats de caràcter comercia] o financer, i en atenció a aquestes se'l qualifica, en aquest cas en bloc, d'empresa pública. Aquests salts qualificatius no fan sinó confirmar el fet que l'Estatut de l'empresa pública cataJana no ha aportat suficients elements clarificadors que permetin esbrinar en quins casos són d'aplicació cadascuna de les categories jurídiques que regula.

[68] Cal destacar, però, que només en el primer cas l'enumeració de les funcions de l'ens creat descriu una veritable activitat empresarial. L'article 4 de ta Llei 5/1989 atribueix al Centre d'Iniciatives per a la Reinserció, entre d'altres funcions, la realització d'activitats industrials i comercials, l'organització i gestió del treball que realitzin els interns, la reforma, conservació i recondicionament de tallers i l'adquisició de maquinària i primeres matèries, entre d'altres.

[69] Article 21 de la Llei 4/1985, de 29 de març.

[70] Article 3 de la Llei 4/1985, de 29 de març, aplicable per remissió de l'article 21.

[71] L'exposició de motius d'aquesta Llei diu expressament que el legislador ha volgut evitar configurar aquest Servei com un organisme autònom de caràcter administratiu, atesa la diversitat de centres, establiments i serveis de caràcter públic i privat que agrupa. No obstanc això, tenint en compte la seva activitat, entenem que li són aplicables les reflexions que hem apuntat en analitzar la naturalesa jurídica de les juntes de Residus i de Sanejament. Efectivament, el Servei Català de la Salut pot prestar, directament o indirectament, serveis sanitaris; però la seva activitat té un marcat caràcter públic, en exercici de les funcions d'ordenació, planificació, programació i avaluació sanitàries, sòcio-sanitàries i de salut pública, com també la funció de distribució dels recursos econòmics afectats al finançament del sistema sanitari públic.

[72] El fet que aquestes resolucions siguin anteriors a la Llei 11/1995 no comporta cap vulneració a la reserva de llei prevista per a la creació d'entitats d'aquesta mena, en el mesura que l'article 7.2.4 de la Llei 5/1990 ja preveia que, dins el marc del Servei Català de la Salut, es pugui crear qualsevol entitat admesa en dret quan convingui per a la gestió i execució dels serveis o les actuacions sanitàries; l'article 9./de la mateixa Llei atribueix al Consell Executiu de la Generalitat la creació d'aquestes entitats. Així, doncs, en cap dels supòsits analitzats no es provoca cap distorsió en l'articulació tècnica del joc de relacions entre llei i reglament. Succeeix, però, que el legislador cedeix al Govern la presa de decisions sobre l'estructura de l'Administració autonòmica en un camp especialment propici per a la dissolució de responsabilitats eventuals.

[73] En tant que empreses públiques amb forma de personificació juridicoprivada, les societats anònimes esmentades estan subjectes al dret privat, fins i tot en matèria de contractació. Ara bé, els contractes que celebrin les societats Sistema d'Emergències Mèdiques SA, Energètica d'Instal·lacions Sanitàries SA i Regs de Catalunya SA estaran sotmesos a les normes de publicitat i concurrència previstes a la LCAP per tractar-se de societats mercantils amb capital majoritari de «les Administracions públiques, dels seus organismes autònoms o d'altres entitats de dret públic» (article 6 LCAP).