El derecho de relación personal entre el menor y sus parientes y allegados (art. 160.2 c.c.)
| Autor | Silvia Díaz Alabart |
| Cargo | Catedrática de Derecho civil |
| Páginas | 345-371 |
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PANORAMA DEL DERECHO DE RELACIÓN PERSONAL ENTRE LOS MENORES Y SUS FAMILIARES EN ALGUNOS SISTEMAS JURÍDICOS
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FRANCIA
El primer reconocimiento legal de ese d e recho aparece en el Código francés. En la reforma del Code de 1970 se introduce el artículo 371-4, que en su redacción actual 2 dispone que: ¿El padre y la madre no pueden, salvo motivos graves, obstaculizar las relaciones personales del niño con sus abuelos. A falta de acuerdo entre las partes, las modalidades de estas relaciones se regulan por el juez de familia. En consideración a situaciones excepcionales, el juez de familia puede establecer un derecho de comunicación por correspondencia o de visita a favor de otras personas, parientes o no¿.
En el artículo se marcan con claridad dos regímenes distintos: la relación personal del menor con sus abuelos (relación ¿normal¿ frente a la ¿excepcional¿ con otras personas) 3, derecho que reconoce la ley por el mero hecho del vínculo familiar y que no se podrá impedir salvo por motivos graves, y la relación con otras personas, parientes o no, con quienes se podrá dar, excepcionalmente, cuando éstos prueben la existencia de circunstancias especiales que justifiquen esa relación. Los abuelos son titulare s de un derecho reconocido legalmente, y la oposición de los progenitores a su ejercicio solo puede darse por motivos graves que supongan un perjuicio para los menores, mientras que los terceros, en principio, deberán soportar la negativa de los padres 4.
La jurisprudencia francesa ha contemplado supuestos muy variados en los que se aprecian esas circunstancias excepcionales: tía materna que había educado a los menores abandonados por su m a d re 5, hermana uterina separada de su medio-hermana después del fallecimiento de la madre 6, varón cuya paternidad en relación con el menor se impugnó con exito 7, conviviente que había acogido en el hogar común el niño adoptado plenamente por su compañera 8, los abuelos transformados en extraños por la adopción plena del menor por el nuevo marido de la madre 9 1 0, el segundo marido de la abuela matern a 1 1. Uno de los supuestos en los que más útil se ha manifestado el artículo 371-4,
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párrafo, es en relación con los cónyuges o parejas del progenitor del menor (los ¿padres afines¿), situación que se da a menudo con la creación de las llamadas segundas familias o familias ensambladas.
En el artículo 371 C.C. 12 ¿con una redacción bastante defectuosa¿ se dispone que ¿el niño no debe ser separado de sus hermanos y hermanas, salvo si esto no fuera posible (s i c ) 1 3 o si su interés aconseja otra solución. Si hay lugar a ello, el juez estatuirá las relaciones entre hermanos y hermanas¿. Evidentemente, el principio que se formula en esta norma obedece al sentir común 14. Aun así, el precepto ha sido objeto de ciertas críticas por entender que el principio expuesto en él es superfluo, mientras que mal aplicado puede resultar abusivo, por hacer aún peor la relación entre los padres cuyos conflictos ¿que han llevado a la separación o divorcio¿ no se hayan resuelto totalmente, atacando dire c t amente algunas de las prerrogativas de la patria potestad 1 5. Con todo, la manera en que los tribunales aplican el precepto ha evitado esos riesgos.
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ARGENTINA
Relativamente poco después, en 1975, la Ley n.º 21040, sobre Visitas de Menores e Incapaces 16, agrega al Código civil argentino un precepto sobre el derecho de visita de los parientes, el artículo 376 bis: ¿Los padres, tutores o curadores de menores e incapaces o quienes tengan a su cuidado personas mayores de edad en fermas o imposibilitadas deberán permitir la visita de los parientes que, conforme a las disposiciones del presente capítulo 17, se deban recíprocamente alimentos 18. Si se dedujere oposición fundada en posibles perjuicios a la salud moral o física de los i n t e resados, el juez resolverá en trámite sumario lo que corresponda, establecien do en su caso el régimen de visitas más conveniente de acuerdo a las circunstan cias del caso¿ 1 9. El supuesto más habitual de visitas de parientes es pre c i s amente el de los abuelos para con sus nietos. De los varios pronunciamientos jurisprudenciales sobre la materia se sigue que ¿el derecho de visita de los abuelos se funda en elementales principios de Derecho natural, en la necesidad de mantener la solidaridad familiar y de proteger los muy legítimos afectos que derivan de ese orden de relaciones¿ 20, y que el ejercicio de la patria potestad, que sin razones fundamentales impidiera las relaciones entre abuelos y nietos, sería un ejercicio abusivo y antinatural 21.
La doctrina argentina ha puesto de manifiesto que las instituciones de guarda (patria potestad, tutela o curatela) se establecen principalmente en interés de los incapaces, por lo que corre s p o n d e corregir los abusos de los representantes legales 22. Asimismo subraya la distinción entre los parientes, que tienen un auténtico derecho subjetivo a visitar (los que se deben recíprocamente alimentos) 23, y todos los otros ¿parientes o no 24¿, que sólo podrán oponer un interés legítimo (basado en el interés familiar) en obtener ese régimen de visitas, aunque la ley no les otorgue tal derecho 25.
Es destacable que el límite al derecho de visita en el C.c. argentino se establezca en ¿los posibles perjuicios a la salud moral o física de los interesados¿. En esa redacción tan amplia caben tanto visitado como visitante, si bien la condición de sujeto protegido del primero hace que se tome en consideración preferentemente su conveniencia.
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ESPAÑA
En España, la Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modificación del Código civil en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio, introduce el derecho de visita en el entonces artículo 161 C.c.26 Actualmente, tras al reforma de la Ley 21/1987, de 11 de noviembre ¿que no afectó al texto del precepto en la parte que aquí interesa¿, pasa a ser el artículo 160,2 y 3 27 C.c., situado entre las disposiciones generales de las relaciones paterno-filiales: ¿No podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales entre el hijo y otros parientes y allegados. En caso de oposición, el Juez, a petición del menor o del pariente o allegado, resolverá atendidas las circunstancias¿ 28.
El Código de familia catalán (Ley 9/1998, de 15 de julio, del Código de familia), probablemente influido por el Código francés, recoge la mención específica del derecho de los abuelos en su artículo 135 (patria potestad, relaciones personales), en cuyos apartados 2 y 3 se dice 29: ¿El padre y la madre han de facilitar la relación del hijo o hija con los parientes, especialmente con el abuelo y la abuela 30, y otras personas y solamente podrán impedirla cuando exista justa causa. La autoridad judicial puede suspender, modificar o denegar el derecho a mantener las mencionadas re l a c i o n e s personales en cuanto al padre y a la madre, si éstos incumpliesen sus deberes, y en todos los casos, si las relaciones pudieran perjudicar al menor o mayor de edad incapacitado, o si concurriese otra justa causa. También puede tomar las medidas necesarias a la vista de la efectividad de estas relaciones personales¿ 31.
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ALEMANIA
En el Derecho alemán no aparecía derecho de visita de los abuelos y otros parientes o allegados 32, pero la reforma del Derecho de la infancia de 1 de julio de 1998 33 introduce en el B.G.B. el § 1685 que, bajo la rúbrica derecho de trato del hijo con otras personas, dispone: ¿1. Los abuelos y hermanos tienen el derecho a tratar con el hijo si ello resultare beneficioso para su bienestar. 2. Lo mismo se aplicará para cónyuges o anteriores cónyuges de uno de los padres que hayan convivido en comunidad doméstica durante cierto tiempo con el hijo, y para las personas bajo cuyo cuidado familiar éste hubiera permanecido durante cierto tiempo 34¿¿.
Se trata de un precepto sumamente interesante y no sólo por ser el más reciente. Recogiendo en forma específica la relación personal con hermanos y abuelos no olvida la importancia de la relación afectiva que puede establecerse entre el menor y el cónyuge (o excónyuge) de su progenitor, ni tampoco cierra la puerta a cualquier otra persona, pariente o no. Da un tratamiento diferenciado a estos casos, bastando el mero vínculo de parentesco para abuelos 35 y hermanos, y exigiendo para el cónyuge del progenitor convivencia familiar durante un período de tiempo apreciable, así como para otras personas que hayan dispensado al menor cuidado familiar, lo que presupone algún tipo de convivencia. Se exige en todos los casos que la relación personal resulte beneficiosa para el bienestar del menor.
El mandato de aplicación analógica del § 1684 36 (apartados 2 a 4), contenido en el apartado 3 del § 1685 B.G.B., detalla algo más la limitación del derecho de relación personal por primar el beneficio del menor. Se especifica que los padres deben abandonar toda actuación que perjudique o dificulte la educación del hijo o su relación con el otro progenitor; también que el Tribunal familiar puede regular con más detalle el alcance del derecho al trato con el hijo, así como restringir o excluir ese derecho cuando resulte imperativo para el bienestar del hijo. Se aclara que si la decisión de restricción o exclusión se tomara para un período de tiempo relativamente largo, sólo podrá adoptarse en caso de que de otro modo se ponga en peligro el bienestar del hijo. El Tribunal podrá ordenar que el trato sólo pueda darse en presencia de un terc e ro, que puede ser un asistente de la juventud o una asociación (en este último caso ésta determinará la persona concreta a la que se encarga esa actuación).
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ITALIA
En el C.c. italiano no aparece ninguna re f e rencia específica al respecto, y no hay una opinión doctrinal única 3 7. Un sector doctrinal excluye la existencia del derecho de visita de abuelos y otros parientes precisamente por la carencia de norma concreta que lo recoja. En cambio, otros autores 38, tomando como base el interés...
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