La responsabilidad penal de la persona jurídica y el Derecho Comunitario: un caso de tensión constitucional (a propósito de los artículos 2.º y 4.º del Protocolo de Defensa de la Competencia del Mercosur)
| Autor | José Daniel Cesano |
| Páginas | 387-401 |
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Una de las dificultades que se presentan al momento de intentar elaborar cualquier política criminal que se pretenda multinacional, deriva de las distintas configuraciones dogmáticas propias de los sistemas normativos de cada uno de los Estados que conforman la región cuya integración se pretende. En este sentido, lleva razón Terradillos Page 388 Basoco cuando, en un muy reciente trabajo, expresara que: "En el plano puramente dogmático, directamente condicionado por la realidad normativa, el primer obstáculo a superar en la elaboración de propuestas supranacionales es el de la heterogeneidad. No sólo por la diversidad de sistemas jurídicos, sino porque la distancia que separa, en lo económico, lo político o lo cultural, a los distintos países, hace difícilmente compartibles valoraciones y métodos" 12.
Si lo dicho anteriormente es una afirmación valida respecto a la política criminal en general, mayor lo será para el caso de que estos mecanismos de integración se refieran, concretamente, a una de las formas de criminalidad más típicas que se evidencian en el actual proceso globalizador: la denominada delincuencia económica-empresarial organizada. Ello es así, por cuanto las figuras delictivas que nutren esta forma de criminalidad se han venido caracterizando, en estos últimos tiempos, por captar comportamientos alejados del paradigma de los clásicos delitos convencionales que vienen legislando, en forma tradicional, los códigos penales (v.gr. delitos contra la vida o el patrimonio; o, incluso, tratándose de bienes jurídicos colectivos, la salud pública) y que, por ende, carecen de una regulación legal suficientemente asentada, encontrándose, en buena medida, pendientes de elaboración teórica 3.
Precisamente a partir de la constatación de este último aspecto -y como producto directo de ello-, algunos autores han comenzado a pensar en la necesidad de construir, en relación a estos ámbitos de criminalidad una suerte de nueva dogmática; una "dogmática de la globalización., que vendría caracterizada por cierto abandono de los principios rectores y garantías del "viejo y buen derecho penal liberal" (gutes, altes liberales strafrecht). Silva Sánchez ha descrito muy bien esta situación: "La delincuencia de la globalización es delincuencia económica, a la vez que se tiende a asignar menos garantías por la menor gravedad de las sanciones, o es criminalidad perteneciente al ámbito de la clásicamente denominada legislación "excepcional", a la que se tiende a asignar menos garantías por el enorme potencial peligroso que contiene" 4; y, a título Page 389 ejemplificativo, menciona como uno de los síntomas de esta tendencia a la "clara acogida en el Derecho Penal de la globalización de la responsabilidad penal de las propias personas jurídicas", aspecto que -aclara- "no deja de ser discutido desde perspectivas de culpabilidad" 5.
Las consideraciones precedentes, las hemos creído oportunas por cuanto, precisamente, el propósito de nuestra exposición se circunscribe a tratar de resolver el siguiente interrogante: ¿es constitucionalmente admisible -para el sistema normativo argentino- que, a través de los instrumentos legales de integración que se elaboran en el Mercado Común del Sur, se establezcan formas de responsabilidad penal para la persona jurídica?
Por cierto, que tal pregunta, no constituye una reflexión exclusiva de nuestro medio sino que, por el contrario, es una cuestión presente en el ámbito del Derecho Comunitario europeo. De allí, nuestras expectativas de que esta contribución pueda tener algún interés que trascienda lo meramente informativo respecto de nuestra realidad latinoamericana y pueda alcanzar cierto valor iuscomparativo.
En efecto, es por todos conocido que, ante la necesidad de una respuesta uniforme en el seno de la unión europea, a los casos de fraude comunitario se ha propuesto una unificación del Derecho Penal y Procesal penal en materia de protección de aquellos intereses financieros a través del corpus juris elaborado, por encargo del Parlamento, por un grupo de expertos de los distintos países de la comunidad, que representa, en palabras de Jaén Vallejo, "un primer paso hacia la consecución de la armonización del Derecho de la Unión Europea en aquella materia, sobre la base de un espacio judicial común" 6. Precisamente, en el artículo 14 del cuerpo normativo comunitario se ha establecido la responsabilidad penal directa de la persona jurídica 7; sin que por ello dejen de generarse serias dudas, no -quizá- en orden a su conveniencia político-criminal, sino por la tensión que provoca con garantías políticas superiores de algunos de los estados miembros. Al respecto, uno de los redactores de ese cuerpo, Enrique Bacigalupo, no ha dejado de señalar que tal decisión (la responsabilidad penal directa de la persona jurídica) "puede ofrecer mayores reparos en Page 390 ciertos (... ) [Estados de la Unión Europea] en los que el principio de culpabilidad tiene reconocido un rango constitucional" 8.
Planteado nuestro objetivo, y justificado, plenamente ?creemos-la necesidad de tal análisis a partir de la experiencia que ofrece el caso europeo, seguidamente puntualizaremos los distintos momentos que componen la presente exposición:
* Comenzaremos por identificar, dentro de los instrumentos legales que integran el marco jurídico del Mercosur, la presencia de disposiciones que hagan posible la responsabilidad penal de la persona jurídica.
* A partir de dichas normas intentaremos demostrar la heterogeneidad de los modelos legislativos (sobre este aspecto) de los Estados que integran el mercado común regional. Con esa finalidad confrontaremos -apelando al estudio comparativo- los casos de la legislación brasileña y argentina.
* Por fin trataremos de demostrar que la aprobación, por parte de nuestro país, de aquellas normas comunitarias conculcaría principios constitucionales; actitud que, en todo caso, no respetaría el sistema de prelación normativa que se deriva del esquema de supremacía diseñado por la Constitución Argentina.
Dentro del ámbito regulatorio de la competencia en el Mercosur encontramos normas tuitivas de carácter penal.
Previo a describir tales normas analizaremos, brevemente, el proceso de formación de las mismas:
* Según el artículo 1.ú del Protocolo de Ouro Preto, la estructura institucional del Mercosur contará con los siguientes órganos: Consejo del Mercado Común, Grupo Mercado Común, Comisión de Comercio del Mercosur, Comisión Parlamentaría Conjunta, Foro Consultivo Económico-Social y Secretaría Administrativa del Mercosur.
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* A su vez, en el seno de la Comisión de Comercio del Mercosur, "fueron creados cuatro comités técnicos encargados de identificar los problemas y, a partir de ese diagnóstico, proyectar las alternativas que la Comisión eleve mediante propuestas al Grupo Mercado Común (órgano ejecutivo del Mercosur) para que éste dicte las correspondientes Resoluciones, obligatorias para los Estados partes" 9.
* Con relación al marco regulatorio de la competencia funcionaron cuatro comités técnicos; a saber: el nº 4, sobre "políticas públicas que distorsionan la competitividad"; el n." 5, de "Defensa de la competencia"; el n.º 6, sobre "Prácticas desleales y salvaguardias", y el Comité técnico n." 7 de "Defensa del Consumidor" 10.
* En el ámbito del Comité Técnico n." 5 se analizaron las discordancias legislativas de los derechos nacionales en esta materia, concordándose en que las pautas generales de armonización debían ser implementadas como Protocolo 11. Con fecha 16 de diciembre de 1996, en la ciudad de Fortaleza (Brasil), los representantes de los Estados que integran el mercado regional suscribieron el "Protocolo de Defensa de la Competencia del Mercosur"; documento que, en sus 37 artículos, diseña la regulación de estos aspectos 12.
Precisamente, en este texto es en donde encontramos algunas normas que permitirían construir posibles formas de responsabilidad penal en relación con la persona jurídica. En efecto:
* Por una parte, el artículo 2.º dispone que: "Las reglas de este Protocolo se aplican a los actos practicados por personas físicas o jurídicas de derecho público o privado u otras entidades que tengan por objeto producir o que produzcan efectos sobre la competencia en el ámbito del Mercosur y que afecten al comercio entre los Estados partes" (el énfasis nos corresponde).
* Por otra parte, y acercando más la posibilidad de esta construcción, el artículo 4.ú preceptúa que: "Constituyen infracción a las normas del presente Protocolo, independientemente de culpa, los actos, Page 392 individuales o concertados, de cualquier forma manifestados, que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de posición dominante en el mercado relevante de bienes o servicios en el ámbito del Mercosur y que afecten el comercio entre los Estados partes" (el énfasis nos pertenece).
* Los textos que acabamos de transcribir, al decir de Norberto Spolansky, "no constituye[n] una propuesta para que cada Estado armonice su legislación interna, sino la formulación de (... ) norma[s] de carácter comunitario, carácter que se proyecta en relación al procedimiento de aplicación en el cual se prevé la creación del Comité de...
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