La persona jurídica como nuevo sujeto de la responsabilidad penal. Fundamento y cuestiones de parte general. Aspectos procesales

AutorEnrique Agudo Fernández
Páginas19-62

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1. Del principio societas delinquere non potest al principio societas delinquere potest

1.1. En una Recomendación de 20 de octubre de 1988, el Comité de Ministros de los Estados miembros del Consejo de Europa había propuesto “la aplicación de la responsabilidad y de sanciones penales a las empresas, cuando la naturaleza de la infracción, la gravedad de la culpabilidad de la empresa, la consecuencia para la sociedad y la necesidad de prevenir otras infracciones, así lo exijan”.

Pero para ello era necesario afrontar el problema que presenta la posibilidad de responsabilizar penalmente a las personas jurídicas, al menos en el marco de la tradición del viejo principio societas delinquere non potest, tan arraigado en la doctrina durante mucho tiempo.

En el X Congreso Internacional de Derecho Comparado (Budapest, 1978), que trató monográficamente este tema, ya se había puesto de manifiesto un clima favorable, desde un punto de vista político-criminal, a la derogación de aquel viejo principio, dada la cada vez mayor proliferación de sociedades relacionadas con la delincuencia econó-mica, aunque en la teoría se seguía objetando que tal derogación no

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era posible por los conceptos dogmáticos de acción, culpabilidad y pena. Sin embargo, la doctrina se fue mostrando partidaria, en forma cada vez más extendida, de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, aunque para ello fuera necesario reformular aquellos conceptos.

Y, efectivamente, en el derecho penal europeo se ha ido receptando poco a poco la tesis favorable a la fórmula societas delinquere po-test, esencialmente por razones de necesidad práctica, en especial en el ámbito del derecho penal económico, como las que tienen que ver con la eficacia en la protección de determinadas normas penales y las dificultades de prueba sobre las personas físicas responsables de la infracción, dadas las complejas estructuras de las empresas en la sociedad actual.

De todos modos, las normas internacionales, como es el caso, por ejemplo, de la Convención para combatir el cohecho de servidores públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales adoptada por la Conferencia negociadora el 21 de noviembre de 1997, no exigen prever necesariamente la responsabilidad penal de las personas jurídicas, aunque sí la previsión de “sanciones eficaces, proporcionadas y disuasivas”, que bien pueden ser las del derecho administrativo sancionador.

Así, en algunas legislaciones, como es el caso de Bélgica e Italia, se admite únicamente la responsabilidad penal indirecta de la persona jurídica, permitiendo que la multa y la indemnización a los perjudicados pueda recaer en la persona jurídica en cuyo nombre e interés se haya actuado, aunque sí está prevista la responsabilidad directa en el ámbito administrativo sancionador, como ocurre también en Ale-mania, sin duda por la necesidad de contemplar en los respectivos ordenamientos jurídicos sanciones eficaces, suficientemente persuasivas, para las personas jurídicas, cuando cometan determinados ilícitos, relacionados con la corrupción, protección de los intereses financieros de la Unión Europea, de los consumidores, salud pública, etc.

Pero la mayoría de los países, como Dinamarca, Francia, Grecia, Holanda, Irlanda, Noruega, y desde 2010 España, admiten ya la responsabilidad penal directa de la persona jurídica, admitida ampliamente desde hace tiempo en los sistemas jurídicos que tienen su origen en el Common Law, como EE.UU, Inglaterra, Canadá y Australia, a

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través de un sistema que permite, en los casos expresamente previstos y bajo determinadas condiciones, sancionar a las personas jurídicas, con independencia de la eventual responsabilidad de la persona física por un delito de comisión o de omisión.

También en la propuesta de Corpus Juris de disposiciones penales para la protección de los intereses financieros de la Unión Europea (versión de Florencia, 2000) estaba prevista la responsabilidad penal directa de las agrupaciones, en relación a determinadas infracciones (arts. 1 a 8)8, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a las personas físicas autoras o partícipes en los mismos hechos9.

Por su parte, la Comisión Redactora del Código Penal Tipo Iberoamericano10, en su III Encuentro (Panamá, 1998), acordó incorporar a dicho Código Tipo un artículo relativo a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en el que se reconocía la responsabilidad penal directa de las personas jurídicas, con un amplio catálogo de penas, de aplicación a los delitos que expresamente se mencionen, de acuerdo con un sistema de numerus clausus, quedando pendiente de discusión los criterios de imputación11.

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1.2. De todos modos, la tendencia cada vez mayor al reconocimiento de este nuevo sujeto del derecho penal, ya plasmada en numerosos códigos penales, tiene mucho que ver con el fenómeno del creciente desarrollo del derecho penal económico, un derecho penal de los negocios y de la empresa que abarca gran parte de la parte especial, y desde luego esta responsabilidad penal de las personas jurídicas, junto con la implementación de los principios de transparencia, tiene mucho que ver con la prevención de la corrupción, que tanto preocupa en la sociedad actual12.

Probablemente también haya contribuido al reforzamiento de la extensión de la responsabilidad penal a las personas jurídicas el contexto de la crisis financiera global que ha acompañado en los últimos años a este nuevo fenómeno; contexto en el que ciertas empresas fueron percibidas como responsables principales del origen, desarrollo y desenlace de aquella crisis.

1.3. En España, fue la reforma del Código Penal de 22 de junio de 2010 la que introdujo la responsabilidad de las personas jurídicas13, estableciendo así en el derecho español una figura vigente hace ya tiempo en el derecho comparado, que acompaña a la indudable expansión que está experimentando desde hace años el derecho penal, el más contundente del Estado, extendiéndose la legislación penal a ámbitos tradicionalmente reservados a otros subsistemas jurídicos, como el derecho administrativo, el laboral, y el civil y mercantil.

La reforma de 2010 introdujo la responsabilidad penal de las personas jurídicas, con independencia de la responsabilidad en la

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que puedan incurrir las personas físicas integrantes de aquéllas, en la línea de otros códigos penales europeos. Básicamente, se trata de que los administradores sigan respondiendo por su propia conducta, pero que la sociedad responda también por los delitos que en su seno cometan aquéllos, actuando en nombre y provecho de la sociedad, e incluso por los cometidos por subordinados sobre los cuales los administradores no hayan ejercido el debido control. Es más, la sociedad ha de ser responsable aunque no se haya podido identificar a la persona que realmente haya actuado en su nombre, pero sí se pueda acreditar la existencia de un delito realizado por alguna persona con capacidad decisoria en la sociedad.

Dos son, pues, las notas características de esta responsabilidad penal: la existencia de una conexión con la persona jurídica, que no significa una transferencia de responsabilidad, y la idea de la culpa-bilidad de aquélla por un déficit de organización, en la que tendrán una importancia extraordinaria, tanto el cumplimiento de códigos de buen gobierno corporativo, como los programas de cumplimiento normativo (compliance-programme), dirigidos a prevenir los riesgos derivados del sistema normativo, no ya sólo del derecho administrativo sancionador, sino también del derecho penal.

A partir de entonces puede decirse que hay dos códigos dentro del mismo código penal: el de las personas físicas y el de las personas jurídicas.

1.4. Lo cierto es que tanto en lo sustantivo como en lo procesal, la nueva responsabilidad penal de las personas jurídicas presentaba lagunas, que dificultaban su aplicación práctica. Las de ín-dole procesal se intentaron cubrir a través de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, que introdujo las necesarias modificaciones en la Ley de Enjuiciamiento Criminal relativas a las implicaciones procesales del régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas (competencia, derecho de defensa, intervención en el juicio, etc.), que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, a través de su doctrina jurisprudencial, irá elaborando sobre esta novedosa y trascendente materia14, habiendo

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dejado ya claro aquélla, desde su primera Sentencia en esta materia, la Sentencia 514/2015, de 2 de septiembre, que “cualquier pronunciamiento condenatorio de las personas jurídicas habrá de estar basado en los principios irrenunciables que informan el derecho penal”, refiriéndose tanto a los principios del derecho penal sustantivo como a los del proceso ex art. 24 de la Constitución. Pronunciamiento que fue reiterado tanto en la Sentencia del Pleno de dicha Sala 154/2016, de 29 de febrero, como en la Sentencia 221/2016, de 16 de marzo, en la que el Tribunal Supremo...

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