La persecución del discurso del odio en España

AutorFrancisco Valiente Martínez
Páginas273-307
CAPÍTULO V.
LA PERSECUCIÓN DEL DISCURSO DEL ODIO
EN ESPAÑA
1. INTRODUCCIÓN: UNA CONSTITUCIÓN TANGIBLE
Dada nuestra historia reciente, las Cortes Constituyentes bien podrían haber
configurado España como una democracia militante. Sin embargo, no ha sido así.
Hasta en nueve sentencias, el Tribunal Constitucional ha negado el carácter militan-
te de nuestra democracia, que ha quedado definida como tolerante. Así, la STC
48/2003 indica que en nuestra Carta Magna no tiene cabida «un modelo en el que
se imponga, no ya el respeto, sino la adhesión positiva al ordenamiento y, en primer
lugar, a la Constitución. […] No se abre ningún resquicio a la que se ha llamado
«democracia militante» y no hay, por consiguiente, vulneración alguna de las liber-
tades ideológica, de participación, de expresión o de información»783. Y dice bien,
pues no hay una sola palabra de nuestra Constitución que no pueda ser reformada
si se dan los pasos adecuados.
Sin embargo, ÁLVAREZ VÉLEZ explica que «el hecho de que nuestra Constitu-
ción no recoja cláusulas materiales que limiten la reforma constitucional, no supone
que no se incluyan defensas para la democracia. Esto es, pese a que nuestra Consti-
tución no recoge cláusulas expresas irreformables, sí que existe un contenido que
materialmente ha de considerarse irreformable»784.
REVENGA SÁNCHEZ es más severo al referirse al modelo español, pues consi-
dera que la inexistencia de cláusulas de intangibilidad en España resulta algo tram-
posa, habida cuenta de la enorme complejidad que hay para reformar algunos
apartados de nuestra Carta Magna. Esto hace que el autor concluya que «afirmar una
cosa y la contraria al mismo tiempo (todo es reformable, pero hay cosas tan difíciles
de reformar que mejor no intentarlo) es un síntoma de esquizofrenia política»785.
El Título X de nuestra Constitución recoge dos procedimientos de reforma y la
realidad es que, si bien el procedimiento que la doctrina ha calificado como «ordi-
783 Por todas, Vid.: Tribunal Constitucional (Pleno). Sentencia núm. 48/2003, de 12 de marzo,
FFJJ 7.º y 10.º.
784 Álvarez Vélez, M. (2015). Reforma de la Constitución: ¿Necesidad, oportunidad o riesgo? Madrid:
Universidad Pontificia Comillas, ICAI-ICADE, p. 45.
785 Revenga Sánchez, M. (2005). El tránsito hacia (y la lucha por) la democracia militante en
España. Revista de Derecho Político, 62, p. 20.
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LA DEMOCRACIA Y EL DISCURSO DEL ODIO: LÍMITES CONSTITUCIONALES A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN
nario» no exige requisitos insalvables, sólo se ha empleado dos veces. No hablemos
entonces del procedimiento agravado, todavía inédito, y que está reservado para los
aspectos esenciales de nuestro Estado Social y Democrático de Derecho (la revisión
total de la Constitución o una parcial que afecte al Título preliminar, al Capítulo
segundo, Sección primera del Título I, o al Título II).
La conclusión sólo puede ser una: no tenemos en España una tradición de refor-
ma constitucional para adaptarla a los posibles cambios que surjan. Más bien al
contrario: se prefiere modificar las leyes que sean necesarias o, como se ha podido
comprobar ya, realizar interpretaciones del texto constitucional no poco forzadas
para tratar de dar encaje al resultado material que se deseaba. Por todo ello, cabe
preguntarse si no sería más razonable seguir la tendencia de otros países de nuestro
entorno, que en aspectos no trascendentales de su Carta Magna no temen hacer las
actualizaciones necesarias.
Con todo, me parecen sorprendentes algunas opiniones, como la de ZARZALE-
JOS NIETO, que tratan de hacer ver que una democracia militante haría desaparecer
algunos problemas (por ejemplo, el desafío secesionista) por arte de magia786. Es
cierto que una cláusula de intangibilidad podría impedir el debate parlamentario de
estas cuestiones y aun abrir la puerta a la ilegalización de determinados partidos,
pero me pregunto cómo pretende acabar con el debate fuera de las Cámaras.
En definitiva, la imposición de una democracia militante, si bien puede ser una
idea tentadora, no parece que vaya a ser la solución a los problemas ideológicos que
plantea el recurso del odio. Hay soluciones intermedias más eficaces y es en este
sentido en el que procede analizar nuestra propia Ley de Partidos Políticos.
2. ESPAÑA, DEMOCRACIA TOLERANTE
2.1. Una consideración inicial: la situación previa a la aprobación de la LOPP
España, cuya democracia ha sufrido durante décadas el terrorismo, pronto se vio
en la tesitura de cómo proteger a las instituciones del Estado y a sus representantes
frente a las agresiones que los llamados «brazos políticos» de las bandas terroristas
ejercían no con las armas, sino con la difamación. Ello motivó complejos procesos
judiciales que más de una vez han acabado exigiendo la respuesta del TEDH.
Al interpretar la compatibilidad de estas restricciones de la libertad de expresión
con el CEDH, el tribunal de Estrasburgo siempre ha reconocido su fin legítimo
786 Zarzalejos Nieto, J. (2015). Por una España como Alemania y Francia, con democracia militante.
[online] El Confidencial. Disponible en: http: //blogs.elconfidencial.com/espana/note-
book/2015-11-07/por-una-espana-como-alemania-y-francia-con-democracia-militante_1086844/ [Fecha
de consulta: 21 de abril de 2017].
Capítulo V. La persecución del discurso del odio en España 275
(proteger la reputación de las instituciones públicas), pero desde el asunto Castells
v. España, también ha mostrado notables discrepancias con nuestros tribunales en
cuatro aspectos esenciales: Primero, si la libertad de expresión es preciosa para cual-
quier ciudadano, tanto más ha de serlo para un representante político, que repre-
senta a sus electores, expone sus inquietudes y defiende sus intereses. Segundo, los
medios de comunicación son vías para incentivar el debate público. Tercero, las
críticas contra el Gobierno han de tener un margen de libertad mayor que las reali-
zadas contra un particular, incluso más que contra un político concreto, toda vez que
ello contribuye a exigir transparencia en su actuación. Y cuarto, los comentarios in-
juriosos o excesivos deben ser evaluados de forma holística en cada contexto787.
Estos criterios se mantuvieron cuando los insultos se dirigieron expresamente
contra el Jefe del Estado788. En el asunto de Otegi Mondragón v. España, el TEDH
aplicó el criterio habitual para medir las restricciones a los derechos fundamentales
y sentenció que la medida estaba indudablemente reflejada en una ley y ésta cumplía
un objetivo legítimo al proteger el honor de terceros. Pero, de nuevo, al analizar la
necesidad, no compartió las tesis de los tribunales españoles sino que entendió que
se reproducían las condiciones del caso anterior, por lo que tomó la misma resolu-
ción aplicando idénticos criterios789.
La consecuencia de estos casos fue obvia: mientras tuvieron presencia en las
instituciones democráticas, los cargos electos de Herri Batasuna disponían de una
plataforma para fomentar su proyecto político. Este tipo de manifestaciones, por más
787 Miguel Castells, abogado y senador de Herri Batasuna, publicó en 1979 un artículo titulado
«Insultante impunidad», en el cual denunciaba una larga lista de muertes de simpatizantes abertzales en
enfrentamientos con la policía o víctimas de grupos de extrema derecha, crímenes que no habían sido
a su juicio– ni debidamente investigados ni mucho menos aclarados. Acusaba a los poderes del Estado
de simpatizar con estos actos (ministros, jueces, fiscales, policías…) y de tener una manifiesta pasividad
ante los mismos por su expreso deseo de no identificar ni condenar a los culpables.
La Fiscalía actuó contra Castells por injurias graves al Gobierno y a altos cargos del Estado, caso
que fue visto en el Tribunal Supremo debido a su condición de aforado. Su defensa se fundamentó en
su derecho a la libertad de expresión, pues –según él– se había ceñido escrupulosamente a la verdad y
había realizado un ejercicio de crítica pública y política de una situación intolerable. Castells fue conde-
nado y su recurso de amparo desestimado por el Tribunal Constitucional, por lo que recurrió al TEDH.
Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Gran Sala). Caso Castells v. España. Sentencia de 23 de
abril de 1992.
788 En el año 2003, Arnaldo Otegi, que por entonces era diputado en el Parlamento Vasco, orga-
nizó un acto en el cual acusó al Rey D. Juan Carlos de ser «el máximo responsable de los torturadores»
de ciudadanos vascos, un hombre que imponía su Monarquía empleando para ello su rol como Jefe del
Ejército y era, a fin de cuentas, la máxima figura de un Estado opresor y represor. El Tribunal Supremo
condenó a Otegi por injurias a la Corona y su recurso de amparo fue desestimado por el Tribunal Cons-
titucional, por lo que recurrió al TEDH.
Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 2.ª). Sentencia núm. 6649/2005 de 31 de octubre.
789 Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sección 3.ª). Caso Otegi Mondragón v. España. Sen-
tencia de 15 de marzo de 2011.

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