STS, 27 de Diciembre de 2006

JurisdicciónEspaña
Fecha27 Diciembre 2006
EmisorTribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo)

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Diciembre de dos mil seis.

VISTO por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por D. Juan Manuel, representado por el Procurador Sr. Naharro Pérez, contra sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de fecha 30 de junio de 2003, sobre denegación de permiso de residencia temporal. Se ha personado en este recurso, como parte recurrida, la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, con la representación que le es propia.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso-administrativo número 875/2002 la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, con fecha 30 de junio de 2003, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de la parte actora, del acuerdo de la Delegación del Gobierno de Navarra de 8 de febrero de 2.002, por el que se deniega el permiso de residencia temporal solicitado por el recurrente, por ser ajustado a Derecho dicho acuerdo e improcedentes las pretensiones de la parte actora, todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO

Contra dicha sentencia ha preparado recurso de casación la representación procesal de D. Juan Manuel, interponiéndolo por infracción del artículo 39 de la Constitución ; del artículo 3 de la Convención de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 ; del artículo 31.4 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero ; y del Real Decreto 155/ 1996, de 2 de febrero .

Y termina suplicando a la Sala que "...se dicte sentencia casando la resolución impugnada, declarando ser contraria al ordenamiento jurídico y haber lugar a conceder a mi representado el permiso de residencia temporal solicitado".

TERCERO

El Abogado del Estado, en la representación que ostenta, se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que "...dicte sentencia por la que declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente".

CUARTO

Mediante Providencia de fecha 8 de noviembre de 2006 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 12 de diciembre del mismo año, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menéndez Pérez,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La resolución impugnada en el recurso contencioso-administrativo ahora en grado de casación, dictada el día 8 de febrero de 2002 por el Delegado del Gobierno en Navarra, desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la anterior de 20 de diciembre de 2001, denegando definitivamente la solicitud de permiso de residencia temporal que el actor, ciudadano de nacionalidad colombiana, había presentado el día 1 de agosto de 2001 en la Jefatura Superior de Policía de Navarra, en la ciudad de Pamplona, y que había deducido con fundamento en el artículo 31.4 de la Ley Orgánica 4/2000, modificada por la Ley Orgánica 8/2000, marcando en el impreso de solicitud, en el apartado dedicado a acreditar la situación de arraigo en España, un único recuadro, referido a la incorporación real o potencial al mercado de trabajo. Aquella resolución basó su decisión en la circunstancia de no justificarse fehacientemente la estancia del interesado en España antes del 23 de enero de 2001.

SEGUNDO

La Sala de instancia, en la sentencia aquí recurrida, desestima aquel recurso contenciosoadministrativo, sustentando su decisión en los razonamientos que expone en los fundamentos de derecho segundo y tercero de dicha sentencia, del siguiente tenor literal:

SEGUNDO

La cuestión que se suscita es si concurre en la recurrente el arraigo que es requerido en el artículo 31.4 de L.O. 4/2000, de 11 de enero, de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, dicho precepto es del siguiente tenor literal:

"Podrá otorgarse un permiso de residencia temporal cuando concurran razones humanitarias, circunstancias excepcionales o cuando se acredite una situación de arraigo, en los supuestos previstos reglamentariamente".

Este precepto es desarrollado por el artículo 41 del Reglamento de la Ley, Real Decreto 864/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, ya en vigor al momento de la solicitud del recurrente -su entrada en vigor se produjo el día 1 de agosto de 2.001 y la solicitud del recurrente tuvo entrada en la Jefatura Superior de Policía de Pamplona el mismo día de la entrada en vigor de dicho Reglamento-, que es del siguiente tenor literal:

"1. La residencia temporal es la situación que autoriza a permanecer en España por un período superior a noventa días e inferior a cinco años.

  1. El permiso de residencia temporal podrá concederse a los extranjeros que se encuentren en España y se hallen en los siguientes supuestos:

d) Aquéllos que acrediten la permanencia continuada en España durante un período mínimo de tres años y en los que concurra una situación excepcional y acreditada de arraigo, considerando como tal la incorporación real al mercado de trabajo y los vínculos familiares con extranjeros residentes o con españoles".

Por otro lado, no puede entenderse que lo establecido en el apartado 2.d) del precepto reglamentario antes referido, venga a restringir el concepto de arraigo, que como concepto jurídico indeterminado ha sido perfilado jurisprudencialmente en interpretación de lo establecido en normas con rango legal, sino que ha de entenderse que el referido precepto reglamentario define un supuesto en que ha de entenderse acreditado el arraigo, mas sin que pueda considerarse que efectúa una definición, como "numerus clausus", de lo que deba entenderse por arraigo, cuyo concepto resulta de su perfil legal y jurisprudencial.

Ha de estarse por lo tanto al concepto de arraigo perfilado jurisprudencialmente. Tal criterio de arraigo se ha configurado, como la existencia de vínculos que unen al extranjero recurrente con el lugar en que resida, ya sean de tipo económico, social, familiar, laboral, académico o de otro tipo y que sean relevantes para apreciar el interés del recurrente en residir en el país y determinen la prevalencia de tal interés particular para la concesión del permiso de residencia temporal solicitado.

TERCERO

De conformidad con lo razonado, si se atiende al criterio de arraigo en su sentido perfilado jurisprudencialmente como la existencia de vínculos que unen al extranjero recurrente con el lugar en que resida, ya sean de tipo económico, social, familiar, laboral, académico o de otro tipo y que sean relevantes para apreciar el interés del recurrente en residir en el país y determinen la prevalencia de tal interés particular para la concesión del permiso de residencia temporal solicitado, tal circunstancia de arraigo no queda acreditada, ya que al momento de la solicitud del permiso no se encuentra acreditada la presencia en territorio español con duración temporal con entidad suficiente para entender acreditado tal arraigo, y si se pretende vincular el arraigo a la existencia de vínculos familiares, o laborales tampoco se encuentran acreditados los mismos.

En suma, de las alegaciones y documentos aportados, que con anterioridad han sido enumerados, no puede deducirse la existencia de arraigo del recurrente en territorio español, pues aparte de ser todos los hechos alegados posteriores a la solicitud en vía administrativa -lo que no impediría adaptar la respuesta jurisdiccional a las condiciones sobrevenidas tras dicha solicitud-, lo que ya es demostrativo de la escasa consistencia de estas circunstancias, al menos en cuanto a permanencia temporal, tales hechos no son en sí mismos constitutivos de situación de arraigo, pues el precontrato de trabajo aportado, no supone por su sola formulación la existencia de relación laboral, ya que como expresa el propio clausulado de la misma está condicionada su efectividad al otorgamiento de permiso de trabajo, lo que obliga a la autorización por la Administración que es precisamente lo que se dilucida en esta "litis".

En lo demás, la situación de convivencia del recurrente con familiares, como son sus hijos, que siguen estudios en centros docentes españoles, no muta las consideraciones antes efectuadas, ya que la situación de los hijos es en este caso accesoria de la de su padre, y en todo caso se trata de situaciones de breve duración temporal, insuficientes para considerar que existe arraigo. Las demás circunstancias invocadas como demostrativas del arraigo no son ni en sí mismas consideradas, ni en su conjunto, demostrativas de la existencia de tal situación.

TERCERO

Frente a dicha sentencia se formulan tres motivos de casación, en los que, respectivamente, se denuncia la infracción del artículo 39 de la Constitución, pues con la documentación aportada en los autos es evidente observar que los niños están realizando su proceso integral de crecimiento físico y psíquico en España, y que no considerar arraigo a la vida de mi representado y su familia resulta inconstitucional, siendo muy triste que esos niños tuviesen que volver a Colombia para volver a experimentar las terribles escenas que se dan en ese país contra la integridad de los menores; del artículo 3 de la Convención de las Naciones Unidas de 20 de Noviembre de 1989, sobre los Derechos del Niño, pues el interés a favor de los niños de mi representado es que su progenitor pueda ejercer un trabajo digno con una oferta en firme que ya tiene y que se le deniega al insistir la Administración en una aplicación restrictiva del término arraigo; y del artículo 31.4 de la Ley Orgánica 4/2000, modificada por la Ley Orgánica 8/2000 y Real Decreto 155/1996

, pues no es verdad que la solicitud de permiso de residencia se presentara el día 1 de agosto de 2001...,ya que los funcionarios la sellaron con fecha de 1 de agosto para así perjudicar y dejar en indefensión a muchas personas...; el actor ha acreditado suficientemente la situación de arraigo; en cuanto a tener simplemente una oferta de empleo y no un contrato, es algo totalmente normal, ya que no tiene capacidad laboral para contratar hasta obtener lo que solicita; el actor está, junto con el resto de su familia, totalmente integrado en la sociedad de Navarra.

CUARTO

Tales motivos de casación, en los términos y con el sustento con que se formulan, no pueden ser acogidos.

De un lado, y por lo que se refiere a los dos primeros preceptos que se dicen infringidos, no cabe olvidar, de entrada, que no fueron invocados en el escrito de demanda ni en el de conclusiones de la parte actora, ni tomados en consideración en la sentencia recurrida; y que el debate procesal tampoco versó sobre las hipotéticas consecuencias tan perniciosas para los menores que pudieran derivarse de la denegación del permiso solicitado; consecuencias que ahora, como cuestión nueva, se invocan en este recurso de casación sin más soporte que el que resulta de su mera alegación. Pero en todo caso, y centrándonos en el enjuiciamiento de un supuesto como el que realmente fue objeto del debate procesal, hemos de añadir que aquellos preceptos no se oponen a una decisión denegatoria de un permiso de residencia como el solicitado, pues ésta, en sí misma, no arrastra como consecuencia ineludible la desprotección de la familia ni, más en concreto, la puesta en riesgo de la protección integral de los hijos; ni es una decisión que, "per se", haga caso omiso o desatienda el interés superior del niño. Distinto podría ser el caso (a decidir en nuestro ordenamiento jurídico conjugando aquellos preceptos y las disposiciones sobre residencia de menores y sobre reagrupación familiar) de que una denegación semejante condujera, sin plena justificación, a una situación jurídica del progenitor distinta de la que pudieran ostentar sus hijos menores de edad. Pero no es esto lo que podemos tener por cierto en el caso aquí enjuiciado, pues los hijos del recurrente, junto con la esposa de éste, llegaron a España el día 10 de diciembre de 2001 (según se dijo en el recurso de reposición, folio 20 del expediente administrativo), meses después, por tanto, de la solicitud deducida, sin que nada se nos diga acerca de que aquéllos tuvieran otorgado un permiso de residencia. Desde esta óptica, cobra sentido y no es desacertada la apreciación que se expresa en la sentencia recurrida al decir que la situación de los hijos es en este caso accesoria de la de su padre.

Y de otro, tampoco podemos tener por infringidos los concretos preceptos, legales y reglamentarios, del sector de nuestro ordenamiento jurídico dedicado a regular el régimen de los extranjeros que se citan, pues: a) consta en efecto, al folio 3 del expediente administrativo, que la solicitud de permiso de residencia temporal tuvo entrada en el Registro de Extranjeros de aquella Jefatura Superior de Policía el día 1 de agosto de 2001; día en el que entró en vigor el Reglamento aprobado por el Real Decreto 864/2001, tal y como ordenó la Disposición final quinta de éste; b) la afirmación de la Sala de instancia sobre aquel dato temporal de la presentación de la solicitud, ni se combate formalmente en el motivo de casación, ni en éste se ofrecen datos o razonamientos que demuestren su error; c) la interpretación, en sí misma, del concepto jurídico indeterminado del arraigo que hace la Sala de instancia, no llega realmente a combatirse, poniendo de relieve que en él haya ingredientes o matices que hayan sido omitidos; y d) la aplicación de tal concepto al caso enjuiciado fue acertada, pues la disponibilidad de una oferta de trabajo no presupone la existencia del arraigo; la obtención de la autorización administrativa para trabajar por cuenta ajena, a solicitar por el empleador, no está subordinada a una previa de la autorización para residir; la permanencia anterior en España, pero desde fechas muy próximas a la de la solicitud, qué es, cabalmente, lo que se desprende de la documentación obrante en el proceso, tampoco lo presupone; ni lo crea la convivencia con la esposa e hijos que han llegado a España meses después de la solicitud y no ostentan, pues nada en este sentido se nos dice, la condición jurídica de extranjeros residentes, esto es, en situación de residencia y no de estancia.

QUINTO

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien, en uso de la facultad que confiere el número 3 de ese mismo precepto y dado el contenido del escrito de oposición, el importe de tales costas por el concepto de honorarios del Letrado defensor de la parte recurrida no podrá exceder de 300 euros.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

NO HA LUGAR al recurso de casación que la representación procesal de D. Juan Manuel interpone contra la sentencia que, con fecha 30 de junio de 2003, dictó la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en el recurso número 875 de 2002. Con imposición a la parte recurrente de las costas de este recurso de casación, con el límite fijado en el fundamento de derecho quinto de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de esta Sala Excmo. Sr. D. Segundo Menéndez Pérez, todo lo cual yo, el Secretario, certifico. Mariano de Oro- Pulido López.- Pedro José Yagüe Gil.- Jesús Ernesto Péces Morate.- Segundo Menéndez Pérez.-Rafael Fernández Valverde.- D. Enrique Cancer Lalanne. Firmado. Rubricado.

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