STS, 31 de Mayo de 2007

Con fecha 28 de abril de 2005 el Juzgado de lo Social de Palma de Mallorca nº 3 dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que, estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DOÑA Estela, asistida por el Letrado Sr. D. Antonio Mir, frente al lNSS, asistida y representada por la Letrada Sra. Da. Ana Belén Mate, sobre PRESTACIONES POR INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA, debo declarar y declaro que la actora está afecta a una incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo, condenando al INSS a estar y pasar por dicha declaración y a que le abone una prestación económica consistente en una pensión vitalicia equivalente al 100% de la base reguladora de 518,27 #/mes, con efectos desde el 24-7-2001, más los incrementos y revalorizaciones que legalmente correspondan. Dicha incapacidad será revisable a partir de cuatro años desde la fecha de esta Resolución".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- La parte actora, con DNI N° NUM000, nacida el 19-1-1971, afiliada en el Régimen General de la Seguridad Social, con núm. de S.S. NUM001, venía prestando servicios como Limpiadora para la Empresa VINALS, S.A., como limpiadora de hotel, cuando fue baja por enfermedad común, el 24- 7-2001. Fue alta voluntaria el 31-7-2001y se dio de baja voluntaria en la empresa, por no poder desarrollar el trabajo. Trabajó de nuevo para la empresa Bartolomé Reig, S.A., desde el 3-8-2001 hasta el 12-9-2001, como Limpiadora de Oficinas, y dejo el trabajo por imposibilidad física para realizarlo. La actora acudió a consulta del Dr. Roberto, especialista neurólogo de la Seguridad Social, el 24-7-2001. En el mes de marzo de 2002 la actora ingreso en Son Dureta por anemia y astenia, siendo sometida a diversas investigaciones para determinar su enfermedad, entrando en situación muy grave el 14-4-2002 hasta descubrírsele una vasculitis necrotizante tipo panarteritis nodosa; Polineuropatía sensitivo-motora severa secundaria, anemia hemolítica autoinmune, enfermedad muy grave, de muy difícil diagnóstico, de escasa incidencia, y absolutamente incapacitante, que había comenzado su desarrollo en el mes de junio de 2001, sin que la actora se aliviara en ningún momento de ellas, pese a su alta voluntaria y el nuevo intento de trabajar. SEGUNDO.- Se inició expediente de incapacidad el 17-8-2004, emitiéndose Informe de Valoración Médica, en fecha 16-9-2004, en que se hace constar como lesión residual: "Vasculitis necrotizante tipo panarteritis nodosa: Polineuropatía sensitivo-motora severa 23. Anemia hemolítica autoinmune. Déficit global secundario a proceso inmunitario." y como limitaciones orgánicas y funcionales: "Menoscabo global clase funcional tres". TERCERO.- Tras el preceptivo informe del EVI, ellNSS dictó Resolución, en fecha 19-10-2004, denegando a la actora la prestación de incapacidad por no reunir el período mínimo de cotización exigible de 15 años, 5.475 días, al no estar de alta o en situación asimilada al alta en el momento de la solicitud, reconociendo a la actora 3.826 días cotizados. CUARTO.- Si la actora, que solicita la declaración de una Invalidez Permanente Absoluta para toda profesión, siendo la base reguladora de dicha prestación la de 518,27 #/mes, con efectos desde el 24-6-2001, estuviera de alta o en situación asimilada al alta, en la fecha del hecho causante, el período de carencia necesario para lucrar una pensión de incapacidad permanente absoluta sería de 1825 días. QUINTO.- Quien hoy acciona aqueja el cuadro de dolencias residuales siguiente: 1.- Los padecimientos establecidos en eI IVM 2.- Los anteriores padecimientos impiden a la actora el control de manos y pies, con crisis de parálisis absolutas de las extremidades, que le impiden cualquier actividad controlada en que deban intervenir las mismas, debiendo estar en continuo tratamiento médico".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el INSS ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares la cual dictó sentencia en fecha 19 de octubre de 2005 en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "SE ESTIMA el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del INSS contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Social num. Tres de los de Palma de Mallorca, de fecha veintiocho de abril de dos mil cinco, que. se revoca y se deja sin efectos, y, en su lugar se desestima la demanda promovida por Da Estela ".

Por la representación procesal de Dª Estela se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por esta Sala en fecha 26 de marzo de 2002 .

Por providencia de fecha 6 de octubre de 2006 se procedió a admitir a trámite el citado recurso y, tras ser impugnado el recurso, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó informe en el sentido de considerarlo procedente, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 29 de mayo de 2007, en el que tuvo lugar.

El debate del presente recurso de casación para la unificación de doctrina que interpone la actora de estos autos frente a la sentencia de 19 de octubre de 2.005 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, consiste en determinar en que fecha debe entenderse cumplido, en este caso, el requisito de estar en situación de alta o asimilada en Seguridad Social a efectos de percibir una pensión de incapacidad permanente absoluta.

En el relato de hechos probados de la sentencia instancia, que permanecieron inalterados en suplicación, constan como probados, entre otros datos que no son de interés para el debate, los siguientes, que ya obran en los antecedentes fácticos de esta sentencia pero que conviene reiterar ahora para un mejor entendimiento de la controversia:

1. La actora, nacida el 19 de enero de 1.977, vino prestando servicios para la empresa Vinals S.A., como limpiadora de hotel hasta que, tras acudir el 24 de julio de 2.001 a la consulta del especialista en neurología de la Seguridad Social y pasar a situación de IT, solicitó el alta voluntaria el día 31 de julio de 2.001 y cesó también de forma voluntaria en dicha empresa "por no poder desarrollar el trabajo".

2. Escasos días después, el 3 de agosto siguiente, fue alta en la empresa "Bartolomé Reig S.A." como limpiadora de oficinas, causando de nuevo baja voluntaria en la empresa el 12 de septiembre siguiente "por imposibilidad física de realizar su trabajo".

3. En el mes de marzo siguiente, la actora ingresó en el Hospital Son Dureta de la Seguridad Social por "anemia y astenia, siendo sometida a diversas investigaciones para determinar su enfermedad, entrando en "situación muy grave" el día 14 de abril de 2.002, hasta que se logró descubrirle una vasculitis necrotizante tipo panaerteritis nodosa, polineuropatía sensitivo-motora severa secundaria, anemia hemolítica autoinmune; enfermedad que está catalogada como "muy grave y de muy difícil diagnostico, de escasa incidencia y absolutamente incapacitante", que había comenzado su desarrollo en el mes de junio de 2.001, sin que la actora se aliviara en ningún momento de ella, pese a su alta voluntaria y su nuevo intento de trabajar".

4. A instancias de la actora se inició expediente de incapacidad el día 17 de agosto de 2.004, con informe del EVI de 16 de septiembre en el que se recoge la misma dolencia antedicha y se califica de "limitaciones orgánicas y funcionales, con menoscabo global clase funcional tres".

5. El INSS dictó resolución el 19-10-04 denegando a la actora la prestación de incapacidad por no reunir el periodo mínimo de carencia de 15 años exigible al no estar en alta o situación asimilada en el momento de la solicitud; de haber estado en dicha situación, el periodo de carencia exigible por razón de la edad era de

   1.825 días, acreditando la actora un total de 3.826 cotizaciones.

6. Los anteriores padecimientos impiden a la actora el control de manos y pies, con crisis de parálisis absolutas de las extremidades, que le impiden cualquier actividad controlada en que deban intervenir las mismas, debiendo estar en continuo tratamiento médico.

Rechazada su reclamación previa por la Entidad Gestora, la actora interpuso demanda que fue estimada por sentencia del Juzgado, que la declaró en situación de incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo y condenó al INSS a abonarle pensión vitalicia y mensual en cuantía del 100 por 100 de su base reguladora de 518,27 euros/mes con efectos del 24 de julio de 2.001, mas revalorizaciones correspondientes.

Interpuso el INSS recurso de suplicación articulado en dos motivos; en el primero, y con denuncia del artículo 138. 1 y 3 LGSS denunciaba la indebida apreciación del requisito del alta; y en el segundo, alegaba la infracción del art. 13.2 de la OM de 18 de enero de 1.996 en relación con el art. 6 del RD 1.300/1995 de 21 de julio, así como de la jurisprudencia que lo interpreta por entender, que en todo caso, los efectos económicos de la invalidez reconocida debían fijarse en el día 16 de septiembre de 2.004 fecha de emisión del informepropuesta del EVI y no en 24 de julio de 2.001, como había hecho la sentencia de instancia.

La Sala de lo Social del Baleares en la sentencia de 19 de octubre de 2.005 que ahora se recurre en casación para la unificación de doctrina, estimó el primer motivo del recurso del INSS y, sin necesidad de pronunciarse sobre el segundo, revocó la sentencia de instancia por considerar, en síntesis, que el expediente de invalidez se había iniciado sin previo proceso de incapacidad temporal y sin encontrarse la actora en situación de alta o asimilada lo que impide aplicar al caso la doctrina humanizadora del T.S., al estar probado que la enfermedad no se detectó hasta que ingresó en el Hospital Son Dureta, "que es el momento en que la enfermedad puede dar lugar, por retroacción del hecho causante, a calificarse de una situación de invalidez permanente en el grado de absoluta" y en el no concurría el citado requisito.

Dicha sentencia de 19-10-05 es la que la actora recurre ahora en casación unificadora invocando como referencial la dictada por esta Sala IV el 26 de marzo de 2.002 (rcud 906/01 ).

El supuesto contemplado por nuestra sentencia se resumía, ya en ella del siguiente modo:

1. El actor, nacido el 9 de agosto de 1967 y peón de almacén en un supermercado, acredita un total de

   3.217 días cotizados (2763 de cotización más 454 de pagas extraordinarias), de los cuales, según precisa la resolución administrativa que desestimó la reclamación previa, 1.095 corresponden a los 10 años anteriores a la fecha de la solicitud.

2. Consta también que aquél padece "una esquizofrenia residual de grado grave, con sintomatología negativa y escasa respuesta al tratamiento".

3. La pensión de incapacidad permanente le fue denegada en vía administrativa, porque, al no encontrarse en alta ni en situación asimilada al alta en la fecha de la solicitud de la prestación, el 2 de noviembre de 1998, se consideró por la gestora que debía reunir un total de 5.475 días de cotización y sólo acredita 3217.

   La sentencia de instancia dictada en aquel proceso, consideró, con estimación de la demanda, que debía entenderse cumplido el requisito de alta "por estar acreditado que padece las lesiones psíquicas, como mínimo, desde septiembre de 1997 cuando cesó en el trabajo". La sentencia de suplicación revocó dicho pronunciamiento, señalando que como el demandante no estaba en alta o en situación asimilada a ella al solicitar la prestación, se ha de aplicar el artículo 138.3.2º de la Ley General de la Seguridad Social que exige que se cumplan quince años de cotización. Recurrido por el actor el pronunciamiento de suplicación en casación unificadora, la sentencia que se ha invocado como referencial, estimó el recurso y declaró al actor en situación de incapacidad permanente absoluta, tras razonar que, dadas las circunstancias del caso, debía entenderse que el requisito de estar en situación de alta o asimilada ha de exigirse en la fecha en que se causó baja en el trabajo a consecuencia de las contingencias determinantes de la invalidez.

Al igual que ocurriera en el caso resuelto por nuestra sentencia referencial, también en el presente caso debe entender acreditado el requisito de la contradicción que exige el art. 217 LPL . Porque es evidente que las situaciones fácticas de ambos casos son sustancialmente iguales: baja voluntaria en el trabajo por razón de la enfermedad que finalmente provocó la declaración de invalidez permanente; transcurso de un periodo de tiempo sin actividad por parte del trabajador tendente a regularizar su situación en la Seguridad Social; solicitud de pensión de invalidez en fecha en que el trabajador no estaba en situación de alta o asimilada; denegación de la prestación por la Entidad Gestora por no acreditar dicho requisito; y constancia de que la enfermedad que apartó a ambos demandantes del mundo del trabajo ya era invalidante en el momento de su cese voluntario en la empresa. Sin embargo, los pronunciamientos comparados son totalmente distintos, ya que la sentencia ahora recurrida exigió que la situación de alta o asimilada existiera en el momento de la solicitud de la prestación, mientras que la referencial consideró que esta exigencia debía cumplirse en el momento en que se produjo la baja en el trabajo como consecuencia de las lesiones que luego determinaron la incapacidad permanente.

Acreditado en requisito de la contradicción podemos pasar al examen de la cuestión de fondo planteada. Y la respuesta debe ser necesariamente favorable a la tesis de la recurrente, puesto que la sentencia que ahora se impugna, se apartó de la doctrina que esta Sala ha unificado al respecto y que la referencial de 26-3-02 expuso así:

"La doctrina correcta es la que ya ha sido unificada en la sentencia de contraste [se había invocado entonces como referencial la de 9 de octubre de 1.995, rcud 1238/95] y en otras sentencias de la Sala, entre las pueden citarse las de 26 de enero de 1998 (rcud 1385/97) y 16 de abril de 1999(rcud 2869/98 ). Como establece la sentencia de contraste, que, a su vez, menciona las de 26 diciembre 1989, 12 de febrero de 1990 y 12 de noviembre de 1992 (rcud 291/92) [a las que cabría añadir, entre otras, la de 21-10-93, rcud 2277/91,añadimos ahora], el artículo 94.1 de la Ley General de la Seguridad Social refiere la exigencia del alta al momento de sobrevenir la contingencia o situación protegida, abriendo así una alternativa que no queda plenamente precisada, especialmente en aquellos supuestos, como la incapacidad permanente, en los que la situación protegida no deriva directamente de la actualización de la contingencia determinante, ya que ésta determina normalmente la existencia de situaciones previas de incapacidad temporal. Por otra parte, el artículo 138.3 de la Ley General de la Seguridad Social menciona el requisito de alta refiriendo el mismo al momento del hecho causante y el momento en que se produce éste puede ser también distinto, en principio, del de actualización de la contingencia protegida. La sentencia citada añade que "estas divergencias pueden plantear problemas graves de articulación de la protección, pues si se aceptara que el alta ha de exigirse en el momento del hecho causante - entendiendo por tal el día del dictamen de la unidad de valoración médica de la invalidez, el momento en que las lesiones adquieren carácter permanente o el de la solicitud, según las distintas hipótesis- podrían producirse supuestos generalizados de desprotección contrarios al sentido y finalidad de la norma, pues en la invalidez provisional, que no se configura como situación asimilada al alta, el trabajador ha causado baja y ésta podría además producirse como consecuencia de incidencias de la relación laboral acaecidas después de la contingencia determinante, pero antes del comienzo de la situación protegida que se inicia con el hecho causante". Por ello, se concluye que la solución más adecuada para superar estos problemas es la que se recoge en el apartado a) del artículo 19 de la Orden de 15 abril 1969, en el que se establece que la cobertura del período de carencia ha de producirse en la fecha en que se causó "baja en el trabajo a consecuencia de las contingencias determinantes de la invalidez". Esta regla, aunque referida al período de cotización, ha de extenderse también al requisito de alta".

La aplicación al caso de la doctrina que acabamos de exponer determina que haya de considerarse erróneo el criterio de la sentencia recurrida que ha exigido el requisito del alta en el momento de la solicitud de la prestación, cuando consta con valor fáctico declarado en la sentencia de instancia e inalterado en suplicación, que la actora decidió voluntariamente abandonar la situación de incapacidad temporal y causar baja en la empresa "ante la imposibilidad física de realizar su trabajo"; y que esa imposibilidad fue ratificada por los servicios médicos del Hospital Son Dureta de la Seguridad Social, escasos meses después, tras diagnosticar una enfermedad calificada de "muy grave y de difícil diagnostico" (lo que explica que hasta entonces los servicios médicos del Insalud a los que la actora había acudido, consta que al menos en dos ocasiones, no dieran con el diagnóstico acertado) "y absolutamente incapacitante, que había comenzado su desarrollo (de ahí la imposibilidad física de llevar a cabo su trabajo) en el mes de junio de 2.001 (es decir tres meses incluso, antes de renunciar a su actividad laboral),sin que la actora se aliviara en ningún momento de ellas, pese a su alta voluntaria y el nuevo intento de trabajar". Hay que pues que concluir, como hizo con acierto la sentencia de instancia, que la actora se encontraba en alta en el momento en que comenzó a manifestarse el efecto invalidante del que deriva el grado de incapacidad permanente absoluta que dicha sentencia le reconoció, y que fue precisamente dicha patología, que le impedía ya desarrollar cualquier tipo de trabajo, la que sin duda le movió a no inscribirse como demandante de empleo, dada la inutilidad práctica de dicha inscripción.

Lo anterior, que conduce inequívocamente a la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la actora de este proceso, como señala el Ministerio Fiscal en su extenso y acertado informe, y a casar y anular la sentencia de suplicación recurrida, como impone el art. 226.1 LPL, no implica sin embargo la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

De conformidad con el mandato del citado precepto, esta Sala al resolver el debate planteado en suplicación por el INSS con pronunciamientos ajustados a la buena doctrina, debe desestimar el primer motivo de su recurso y confirmar el pronunciamiento de instancia que declaró a la actora en situación de incapacidad permanente absoluta, al tener por acreditado el requisito de situación de alta o asimilada que exige el art. 138 LGSS y que era el único obstáculo que oponía el INSS para el reconocimiento y abono de dicha prestación.

Pero al haber quedado imprejuzgado por la Sala de lo Social de Baleares el segundo motivo del recurso del Instituto, relativo a la fecha inicial de efectos económicos de la situación invalidante que se reconoce, no puede ésta Sala pronunciarse "ex novo" sobre dicha cuestión, sino que debe devolver los autos a la referida Sala para que la resuelva con plena libertad de criterio, a fin de que las partes puedan contar con un pronunciamiento previo al respecto que pueda ser eventualmente recurrible ante esta Sala.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.