El perfil del consumidor afectado y fundamentos legales que le han permitido reclamar

AutorBlanca Ballester Casanella
Páginas15-41

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2.1. El consumidor minorista

Como hemos podido comprobar, son muchas las familias españolas que se han visto afectadas por la contratación de la hipoteca multidivisa, una gran parte de estos afectados son miembros de las Fuerzas de Seguridad del Estado, como policías nacionales, autonómicos y municipales, o agentes de la Guardia Civil. También se encuentran entre los colectivos afectados militares y bomberos.

Desde Asufín, aseguran que las razones por las que las entidades eligieron a este tipo de clientes se fundamentaban en que son funcionarios con sueldo fijo, y por tanto, “buenos pagadores”13. Además, se les hizo creer que las hipotecas multidivisas eran ofertas que se comercializaban de forma preferente “sólo para ellos”, lo que sin duda ayudó mucho a que se hablara sobre este producto y en consecuencia, se propagase fácilmente entre los futuros consumidores del mismo.

Asufín, representa en la actualidad a seis mil afectados por productos bancarios, de los que tres mil lo son por dichas hipotecas multidi-visas, y de ellos, la mitad, corresponden a los colectivos señalados. La situación en la que se han encontrado dichos colectivos, no es más que el resultado de una comercialización irregular por parte de las entidades bancarias de este tipo de hipotecas, observándose con frecuencia una mala praxis bancaria en su actuar.

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Los consumidores que básicamente pueden reclamar por este tipo de hipoteca, son los que cuentan con un perfil de cliente minorista, no agresivo en sus inversiones y sin experiencia en productos de este tipo. Pero ser un cliente minorista no significa necesariamente ser un ignorante financiero, sino un cliente que no tiene la categoría de profesional, y por lo tanto, no tiene experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión (art. 78 bis 2 Ley del Mercado de Valores14 a sensu contrario), (LMV) es decir, es un cliente no familiarizado con el mercado financiero en general, y en caso de las hipotecas multividisa, con el comportamiento de las divisas, motivo por el cual, aún deben de estar especialmente protegidos por la legislación.

El primer paso para instrumentalizar una reclamación por parte de las personas que se han visto perjudicadas tras formalizar una hipoteca mutlidivisa, sería remitir un requerimiento previo a la entidad por fax o burofax solicitando la nulidad. Una vez denegada, entonces ya se abre la posibilidad de interponer la correspondiente demanda judicial frente a la entidad bancaria, interesando se declare la nulidad de la cláusula de opción multidivisa contenida en la escritura, y alegando error en la prestación del consentimiento.

Sí el Tribunal declara la nulidad, porque se constata un incumplimiento del deber legal de información por parte de la entidad bancaria acerca de los elementos esenciales del préstamo, y una actuación diligente por parte del deudor hipotecario, tendría como efecto que el préstamo fuera recalculado desde el origen como un préstamo normal, valorando para ello todos los pagos efectuados hasta el momento con el interés legal, lo cual puede suponer percibir importantes cuantías de dinero para los clientes.

Ahora bien, una vez se declare la nulidad de dicha cláusula con efectos “ex tunc”, y se recalcule el capital adeudado tras la debida deducción de las amortizaciones e intereses pagados, hay que tener en cuenta el riesgo consistente en la posibilidad de que el juez declare la nulidad de todo el contrato. Esta supuesto se produciría, si el tribunal considera

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que dicha forma de invalidez recae en un elemento esencial del mismo, imposibilitando así, una declaración de nulidad parcial.

Dicho riesgo que debe asumir el actor, comportaría la restitución recíproca de las prestaciones, viéndose el deudor hipotecario obligado a conseguir financiación para poder cumplir con el fallo de la sentencia. Por ello, como tendremos ocasión de comentar más adelante, en aplicación de la legislación comunitaria y nacional vigente15, la jurisprudencia no siempre ha declarado la nulidad de la totalidad del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, especialmente en aquellos supuestos en que resulta de aplicación dicha legislación de consumidores y usuarios16.

El posible perjuicio que conlleva la hipoteca multidivisa es muy alto para los clientes minoristas sin adecuada formación, sin relación con los mercados financieros y con ingresos exclusivamente en euros. El contenido de la escritura de hipoteca multidivisa, es mucho más complicado de lo que pudiera parecer a primera vista, y ese nivel de complejidad se debe principalmente, a la dificultad que entraña entender su funcionamiento y sus ventajas.

Como señala PÉREZ GUERRA, C.,17 las hipotecas en divisas tienen los siguientes efectos en clientes consumidores minoristas: En primer lugar, la indeterminación del principal en euros a devolver al banco, porque la cantidad oscila en función de la volatilidad del tipo de cambio de la divisa de determinación del préstamo. La variabilidad de este parámetro de riesgo, el tipo de cambio es superior históricamente a los movimientos de los tipos de interés, y suele oscilar, en condiciones normales, alrededor de un 10%- 15%. ; este parámetro es conocido por el banco y

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debe ser informado a los consumidores, con la expresión cuantitativa correspondientes de cuáles pueden ser las consecuencias en los escenarios de mercado adversos.

En segundo lugar, la indeterminación de la cuota mensual a pagar por intereses de amortización de capital, puesto que, las mismas se realizan en euros al cambio que exista cada mes. En tercer lugar, la variabilidad de la cuota por efecto en los cambios de los tipos de interés de la divisa de referencia, al afectar al valor residual del préstamo. Y en último lugar, la indeterminación de los costes implícitos, además de los explícitos, en que se incurre por la aplicación de costes implícitos en todos los cambios de divisa que se lleva a cabo a lo largo de la vida de la operación.

En relación a su funcionamiento, también es necesario conocer la operativa de referencias como el LIBOR, sobre las que un ciudadano medio carece de información, así como de los factores que intervienen en las variaciones de los tipos de cambio en el mercado de divisas, factores que por su diversidad ajenidad y especialidad, no están al alcance de la información generalmente accesible para un consumidor y cliente minorista. Un ciudadano con el perfil de los demandantes por este tipo de reclamaciones, sólo puede entender el funcionamiento y los riesgos de lo que contrata, si recibe la información adecuada sobre lo que significa realmente el riesgo de cambio de monedas, porque tal y como señala la STS (sala de lo Civil), de 1 de diciembre de 201618, esta modalidad de préstamo supone una dificultad añadida para el cliente.

El LIBOR refleja el tipo de interés al que se prestan los bancos en el mercado interbancario de Londres (de un panel de entre 18 y 11 bancos), a diferentes plazos. Hay un LIBOR para cada una de las siguientes 5 monedas: franco suizo, euro, libra esterlina, yen japonés y dólar estadounidense. Y a partir del 31 de enero de 2014 dejó de publicarse

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por la British Bankers Association19 y pasó a ser responsabilidad de ICE BENCHMARK ADMINISTRATION (IBA)20

El acceso a dicho índice por parte del consumidor medio español, es muy limitado y no es comparable a la información que llega al cliente por todos los medios de comunicación, en referencia al Euribor.

Para obtener el valor del LIBOR se acude al ICE LIBOR (antes BBA LIBOR), que es un tipo de referencia para cinco monedas diferentes con siete vencimientos cotizados para cada una (desde un día hasta 12 meses), lo que supone tener cada día hábil 35 tipos de ICE LIBOR.

Resulta pues evidente, que un cliente minorista español no tiene información ni conocimientos de forma periódica, homogénea y entendible sobre el LIBOR. A mayor abundamiento, este índice de referencia fue objeto de manipulación, por lo que ni tan si quiera el Banco puede probar que las referencias aplicadas fueran veraces21.

Como hemos indicado, la fluctuación de la moneda también gene-ra un riesgo que se traduce en los siguientes aspectos: El que recibe un préstamo en yenes japoneses para afrontar deudas en euros y se obliga a devolver ese préstamo en yenes japoneses, tenderá a pensar que el capital que debe, es una suma prefijada que ha quedado fijada en euros, y que el cambio de moneda es para pagar cuotas, unas veces más altas otras más bajas, dependiendo de la fluctuación de la moneda y el tipo de interés.

Así mismo, con el sistema de recalculo permanente, la posibilidad del ahorro en el tipo de interés LIBOR, puede quedar neutralizado con el riesgo de variación de cambio y la falta de amortización del capital.

En definitiva, las cuotas de amortización, el tipo de interés y la divisa de pago, facultativamente se determinan cada mes, lo que obliga a los prestatarios a estar permanentemente pendientes durante toda la vida del préstamo, a una información difícilmente accesible.

Pero el mayor riesgo y que suele desconocer el cliente minorista, es que con ocasión de los tipos de cambio, el capital prestado en vez de reducirse se incrementa. Se produce un recalculo constante del capital prestado, que no es una cantidad fija, sino una representación en, por

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ejemplo yenes japoneses de los euros recibidos, que se recalcula cada mes en función del tipo de cambio, de manera que actúa como factor de recalculo permanente del contravalor en euros, aplicable al montante del capital en esa divisa.

Estas variaciones suponen para el préstamo hipotecario un riesgo tan...

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