Perdida de la ganancia

AutorJosé Antonio Choclán Montalvo
Cargo del AutorMagistrado. Doctor en Derecho. Letrado del CGPJ

1. Fundamento

A tenor del artículo 127 del Código, toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de las ganancias provenientes del delito cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar. A diferencia del comiso de seguridad (por ejemplo, de la droga incautada) con el que se pretende prevenir a la colectividad de los riesgos de la posible utilización peligrosa del bien, la privación de las ganancias (por ejemplo, de la venta de esa droga) responde principalmente a la finalidad de restablecer el orden económico, sin perjuicio de que con esta medida también se persigan fines preventivo especiales y generales. Hay que tener en cuenta, sin embargo, que la privación de los ilícitos beneficios se consigue también a través del sistema de multa proporcional que conserva nuestro Derecho para determinados delitos, pues en numerosos tipos de la parte especial se dispone el importe de la multa en función de la cuantía del beneficio ilícitamente obtenido (v.gr. arts, 291, 292 y 295 –delitos societarios–, 419 y ss –cohecho–, etc.), lo que, como veremos, plantea algunos problemas desde el punto del vista del principio de la prohibición de la doble valoración y el non bis in idem.

Esta consecuencia accesoria presupone, pues, no sólo la comisión de un hecho antijurídico –delito o falta– doloso, sino además que el autor o el partícipe obtenga con el delito un provecho patrimonial, ya proceda la ventaja económica de cosas corporales o de determinados derechos (dinero, derechos de crédito, etc.). Ello no quiere decir que la naturaleza del hecho deba ser la de un delito patrimonial, pues puede tratarse de cualquier acción que, sin consideración al bien jurídico protegido, fundamente una situación patrimonial antijurídica1, como por ejemplo ocurre con los delitos societarios, con el cohecho o con el homicidio cometido bajo precio. Es decir, la ventaja patrimonial puede obtenerse como producto del hecho o puede haber sido ofrecida para la comisión del mismo hecho. También en este último caso la ganancia proviene del delito pues sin él no se obtiene la ventaja patrimonial. Por todo ello, el “precio del delito ” no constituye instrumentus sceleris sino ganancia ilícita objeto de confiscación.

En suma, el fundamento de la confiscación o pérdida de la ganancia es doble, como señala la STDH de 9 de febrero de 1995, reiteradamente citada : 1) primeramente, privar a una persona de los productos que derivan de un delito, sobre la base de que nadie puede enriquecerse por medio de un hecho antijurídico; 2) en segundo lugar, impedir toda utilización futura del producto de la infracción para la realización de nuevos hechos punibles2. Este segundo aspecto aproxima la pérdida de la ganancia al comiso de seguridad, pues con ambas instituciones se trata de prevenir la utilización peligrosa de un bien que favorece la actividad delictiva. Pero al margen de este aspecto de prevención especial, la medida se dirige, desde un punto de vista...

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