STS, 14 de Julio de 1999

El día de 22 Enero de 1998, el Juzgado de lo Social número 2 de Oviedo dictó sentencia en virtud de demanda formulada por DOÑA María Milagros

frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre VIUDEDAD en la que como hechos probados figuran los siguientes:

"PRIMERO.- La actora Dª María Milagros, es viuda de D. Domingo, que falleció el 23 de Marzo de 1.997. SEGUNDO.- Los esposos habían contraído matrimonio el 17 de Diciembre de 1.951, subsistiendo éste hasta el 27 de Octubre de 1.962 en que se produjo la separación de hecho. TERCERO.- A la actora le fue reconocida pensión de viudedad en cuantía correspondiente al 24 por 100 de la correspondiente pensión en razón al tiempo de convivencia matrimonial. CUARTO.- Se agotó la reclamación previa y se interpuso la demanda el 21 de Noviembre de 1.997. QUINTO.- Asciende la base reguladora a 34.934.- Ptas.

En la misma y como parte dispositiva: "Que estimando parcialmente demanda formulada por DѪ María Milagroscontra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro el derecho de la actora a percibir pensión de viudedad, con efectos iniciales a los tres meses anteriores a la fecha de solicitud en cuantía resultante de aplicar al 45 por 100 de su base reguladora el porcentaje del 90,64 por 100, condenando a la entidad gestora a pasar por esta declaración y al abono de la correspondiente pensión."

Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Asturias, dicto sentencia con fecha 25 de septiembre de 1998, en la que como parte dispositiva figura la siguiente: "Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social contra frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número dos de Oviedo de veintidós de Enero de mil novecientos noventa y ocho, instada en reclamación de pensión de viudedad, por Doña. María Milagroscontra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, revocamos la misma desestimando la pretensión de la actora y declarando conforme a derecho la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 22 de julio de 1997 condenando a las partes a estar y pasar por esta declaración."

D. JOSE RAMON BALLESTEROS ALONSO, preparó recurso de casación para la unificación de doctrina contra meritada sentencia del Tribunal Superior de Justicia, y emplazadas las partes y remitidos los autos, formalizó en tiempo y forma el trámite de interposición del mencionado recurso, alegando substancialmente lo siguiente: la sentencia impugnada es contradictoria con la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictada en Sala general de 22 de febrero de 1996 y por la doctrina de algunas sentencias del Tribunal Supremo, razonando a continuación sobre el quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia.

Por providencia de esta Sala dictada el día 12 de Febrero de 1999, se admitió a trámite el recurso, impugnándose en tiempo y forma por la parte recurrida, pasando las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe.

Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictamino en el sentido de considerar PROCEDENTE el recurso. Instruido el Excmo. Sr. magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose día para la votación y fallo que ha tenido lugar el 6 de Julio de 1999.

La pretensión ejercitada en la demanda que dio origen al presente proceso, y que fué acogida parcialmente por la sentencia de instancia, era la condena que interesaba de la Entidad Gestora al reconocimiento de la pensión de viudedad sin limitación alguna en relación con el tiempo de convivencia matrimonial, dado que según se manifestaba, esa restricción únicamente es posible en los supuestos de concurrencia de varios beneficiarios de dicha prestación.

Como supuestos de hecho de la sentencia se consignaba: Que había contraído matrimonio con el causante el día 17 de diciembre de 1951, y por sentencia del Juzgado de Primera Instancia, con efectos al día 22 de diciembre de 1992, se declaró disuelto el matrimonio, y así mismo que el fallecimiento del causante había tenido lugar el día 23 de marzo de l997., sin que exista ningún otro posible beneficiario a la pensión de viudedad, puesto que ninguno de los cónyuges volvió a contraer nuevas nupcias.

Conviene destacar que en los hechos probados de la sentencia se indica que en fecha del 27 de octubre de 1962 se produjo la separación de hecho de los esposos, sin que ninguna de las partes solicitase la aclaración o en su caso modificación de esta manifestación, pese a que en la demanda ya se hace constar el hecho de la disolución del vinculo por resolución judicial, hecho no discutido en los trámites previos ni en el acto del juicio, en el recurso de suplicación ni en su impugnación, ni en este de casación pues se parte de esa situación de divorcio. Es indudable por ello que esa afirmación se refiere única y exclusivamente a la ruptura de la convivencia de hecho sin que se hubiera recogido en la declaración de hechos probados dato alguno sobre la disolución del vínculo, extremo en el que existe igualmente una absoluta conformidad entre las partes.

La pensión de viudedad, reconocida por la Entidad Gestora por resolución del mes de julio de 1997 se calculó, teniendo en cuenta los días de convivencia matrimonial, en el 24% de una base reguladora de 34.934 ptas. Impugnada esa resolución , el Juzgado de Instancia estimó parcialmente la demanda, reconociéndole esa pensión en cuantía del 90,64% de su base reguladora . La sentencia combatida estimó el recurso de suplicación, y declaró conforme a derecho la resolución impugnada del Instituto Nacional de la Seguridad Social del 22 de julio de 1997.

Para viabilizar el recurso de casación se citó como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia del 22 de febrero de l996, previamente referenciada en el escrito de preparación, sentencia con la que se acredita el presupuesto de contradicción exigido en el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral. En efecto, en la misma se contempla como situación de hecho la de un matrimonio contraído en el año 1975 y disuelto por sentencia de divorcio del día 27 de abril de l983, sin que los antiguos cónyuges volvieran a contraer matrimonio, si bien uno de ellos tuvo una unión de hecho de la que nacieron dos hijos . Producido el fallecimiento, su pareja solicitó la pensión de viudedad que le fue denegada, y posteriormente interesó la misma prestación su anterior mujer, que fue reconocida como beneficiaria en proporción al tiempo de duración de su matrimonio. El Tribunal Superior, estimó el recurso de suplicación, con cita de la sentencia de esta Sala del 21 de marzo de 1995, dictada por la totalidad de los miembros que la componían, si bien con votos particulares, y reconoció a la accionante la prestación en toda su integridad, sin limitación por razón del tiempo de convivencia matrimonial, pues manifiesta en su argumentación, que al faltar la situación de concurrencia la prestación ha de ser reconocida sin descuento, ya que la norma no limita el derecho por la razón de que se haya producido el divorcio. Es pues evidente, que ante litigantes en idéntica situación, y con hechos, fundamentos y pretensiones substancialmente iguales, y en esencia aplicando la misma legislación, pues el artículo 174.El Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, incorpora sin modificarla lo Dispuesto en este aspecto por la Disposición Adicional Décima de la Ley 30/1981 del 7 de Julio, ambos Tribunales Superiores llegaron a pronunciamientos distintos, como indica el art. 217 anteriormente citado.

Para determinar cual es el porcentaje de la pensión de viudedad en los supuestos en que el matrimonio se disuelve por sentencia de divorcio, sin que los cónyuges vuelvan a contraer posteriores nupcias, inicialmente pueden adoptarse tres criterios:

1. Atender al tiempo transcurrido desde la celebración del matrimonio hasta la fecha de su disolución decretada por sentencia de divorcio; postura seguida por la sentencia de instancia:

2. Atender exclusivamente al tiempo de convivencia matrimonial, criterio seguido por la sentencia combatida , que confirma la postura de la Entidad Gestora y:

3. Finalmente, tener en cuenta exclusivamente el tiempo transcurrido desde el enlace legal hasta el óbito, para reconocer la prestación en su integridad y en el porcentaje del 45% de la base reguladora, posición que adoptó la sentencia de contraste.

En la sentencia de la Sala General que se cita en la traída a comparación, el problema a resolver era la determinación del porcentaje de la pensión que corresponde a la viuda cuyo causante había disuelto un anterior matrimonio por sentencia de divorcio, y en ella se adoptó el criterio que la pensión es la que resulta de descontar, del importe total de la prestación íntegra, la proporción asignable a la divorciada, calculada en relación al periodo que alcanzó la convivencia matrimonial de ésta, con lo que se computa a favor de la viuda los periodos de tiempo intermedio entre ambos matrimonios.

En su argumentación, al delimitar el alcance y significación de la disposición Adicional Décima de la Ley 30/1981, contempla indirectamente, la situación del divorciado y del separado que no vuelve a contraer matrimonio, como comprendidos en la norma 1ª con los límites de la norma 3ª. Hay que resaltar, como indica la sentencia, que esa norma amplía los límites del anterior artículo 160 de la Ley General de la seguridad Social en cuanto al separado, e introduce "ex novo" el derecho del divorciado, si bien con las precisiones de la norma tercera, que según se indica excluye que pueda entenderse comprendida en su previsión la concurrencia del viudo, concluyendo que la cuantía de la pensión que corresponde al divorciado es la proporcional al periodo de su convivencia con el causante.

Esta exclusión de la norma tercera, da origen a que la sentencia de contraste, al existir sólo un matrimonio, entienda que no cabe hablar de distribución proporcional al faltar el requisito de la concurrencia, y por ello, la prestación ha de ser reconocida en su integridad al demandante al no limitar la norma su derecho por razón de que se haya producido el divorcio, y al hablar la sentencia de la Sala, en su fundamento jurídico cuarto, que los límites que sanciona la norma 3ª consisten en que la cuantía de la pensión que corresponde al divorciado, es proporcional al periodo de convivencia matrimonial con el causante, da lugar a que la propia Entidad Gestora se apoye en la misma sentencia para impugnar el recurso de casación Ello lleva a la Sala a estimar que es necesario clarificar las referidas manifestaciones para resolver el problema sometido a su consideración.

Como se desprende de lo razonado hasta este momento, la postura de las partes deriva de la diferente interpretación del número 2 del artículo 174 del Texto Refundido de la Ley General de la S.S, aprobado por el decreto Legislativo del 20 de junio de 1994, que recoge en esencia la regla 3ª de la Disposición Adicional Décima de la Ley 30/1981. La interpretación de la norma puede efectuarse, como señala el Ministerio Fiscal en su informe, atribuyendo al único beneficiario la integridad de la pensión al no existir supuesto de concurrencia, o por el contrario, distribuyendo la prestación en el caso en que existen varios beneficiarios con derecho a la misma.

Aunque la sentencia de la Sala no se enfrentaba directamente con el supuesto que hoy se contempla, es decir caso de divorcio sin contraer los cónyuges nuevo matrimonio, ya se indicó que en sus razonamientos se detuvo en el problema, adoptando el criterio que en este recurso ha de estimarse que es el correcto. Para llegar a esta conclusión la Sala estima necesario realizar la interpretación de la norma acudiendo al elemento literal o filológico, examinar la evolución de nuestra legislación es este materia, y atender a la interpretación lógica, para buscar el fin o motivo de la ley a fin de concretar si en esta interpretación existe o no un criterio restrictivo, principal defecto que puede achacarse a dicha solución.

La interpretación gramatical es bastante expresiva en el sentido de que la pensión corresponderá a quien sea o haya sido cónyuge legítimo y en cuantía proporcional al tiempo vivido con el cónyuge fallecido, como señala el número tercero de la Disposición Adicional 10ª. Como puede entenderse que esta regla ha de interpretarse en relación con la frase utilizada en la regla 1ª "con independencia de que sobrevenga separación judicial o divorcio" en los supuestos en que existe un solo cónyuge, el análisis requiere mayor concreción.

La Ley 26/1990 autorizó al Gobierno para elaborar un texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social en el que se integren, entre otras las disposiciones en materia de Seguridad Social contenidas en normas con rango de Ley de otras ramas del ordenamiento jurídico. Fruto de esta autorización lo constituyó el Texto refundido aprobado por el Decreto Legislativo 1/1994 del 20 de junio en el que se incluyó la referida Disposición Adicional Décima en el artículo 174 que prácticamente reproduce la citada disposición.

La modificación introducida por la Ley 66/1997, si bien no aplicable por razón del tiempo, al supuesto litigioso viene a clarificar la cuestión que se examina desde el momento en que manteniendo una redacción prácticamente igual a las anteriores si bien exige que no se hubiera contraído nuevas nupcias, manteniendo la pensión en cuantía proporcional al tiempo convivido.

Contemplando la evolución histórica no es necesario remitirnos a la legislación anterior a la entrada en vigor del Texto Articulado Primero de la Ley General de la Seguridad Social, donde las normas del Mutualismo Laboral exigían como condición común a todos los supuestos a los que otorgaba la posibilidad de pensión, el haber hecho vida conyugal con el causante hasta su muerte, perdiéndose la condición por conducta deshonesta o inmoral, causa de extinción recogida igualmente en el artículo 11 la Orden de Muerte y Supervivencia , lo que daba lugar a innumerables situaciones de "hospedaje", hasta tal punto que las Entidades Gestora no aplicaban este precepto de acuerdo con un Oficio Circular del l5 de Noviembre de l984. No obstante conviene matizar como curiosidad histórica que el Convenio número 102 de la O.I.T. calificaba simplemente dicha conducta como causa de suspensión de la prestación.

Concretándonos a otros requisitos de esa legislación de la década de los sesenta, la Ley de Bases de la Seguridad Social exigía a la viuda, como condición común en todos los supuestos en que se reconocía la condición de beneficiario, la convivencia habitual con el cónyuge causante, salvo declaración de inocencia en la separación judicial, sin exigir ese matiz de mayor intensidad de vida conyugal, de la normativa que acabamos de citar el requisito de haber alcanzado los 40 años de edad, se suprimió en virtud de lo dispuesto en la Ley de Perfeccionamiento, recogida en el artículo 160 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Decreto del 30 de mayo de 1974.

Ante estas disposiciones la doctrina del Tribunal Central de Trabajo se centró en ese requisito de la convivencia que era exigida como condición indispensable, salvo los supuestos de declaración de inocencia, en los casos de separación judicial, puesto que como señalaba sus sentencias, con las prestaciones de viudedad se intenta compensar la pérdida del mutuo auxilio implícito en la vida en común.

Si bien la convivencia constituye según esa doctrina, la razon principal que justifica la existencia de esta prestación, pues no está fundamentada en posibles derechos hereditarios, como declaró con reiteración el Tribunal Central de Trabajo, esa postura doctrinal decayó ante la modificación introducida en la referida Disposición Adicional que venimos comentando, hasta el punto de que la propia Entidad Gestora, en Resolución 23 de Junio de 1989, no exigió la concurrencia del referido requisito, como ya no lo exige el artículo 174 del Texto Refundido.

La modificación legal, no tuvo otra razón de ser, que la de introducir en la regulación legal de las prestaciones de muerte y supervivencia, las nuevas situaciones legales reconocidas de separación y divorcio, pero sin pretender variar los requisitos exigidos para obtener esas prestaciones, salvo en el aspecto necesario para reconocer las nuevas situaciones personales.

Es evidente por ello, como dice la sentencia de la Sala General, que en relación a los supuestos de separación se amplió en beneficio, desde el momento en que en la regulación anterior extinguida la convivencia, salvo el supuesto de excepción de la declaración de inocencia en la separación judicial, se perdía la cualidad de beneficiario de la prestación, .mientras que en la modificación legal, aunque limitada, se reconoce el derecho a las prestaciones en la regla tercera de la Ley del 7 de julio de l981. A la misma conclusión se llega en relación con el divorciado, pues es indiscutible que el derecho a su favor se reguló "ex novo" en dicha norma. Por ello, aunque se reconozcan las prestaciones con las limitaciones de dicha regla, incorporada actualmente y en la fecha del óbito en el número 2 del artículo 174, no puede hablarse de una regulación restrictiva, con la consecuencia, en el supuesto que nos ocupa, es decir en el caso de existir un solo beneficiario mediando la rotura del vínculo o de la convivencia, que haya de reconocerse la pensión en su integridad para no incurrir en esa regulación más limitativa, pues es evidente que con arreglo a la anterior legislación no se alcanzaría el derecho a ser beneficiario. Ello es incontrovertido en los supuestos de divorcio, al desaparecer el vínculo, de acuerdo con el art. 85 del C.C, y lo sería así mismo en la hipótesis de separación al no existir convivencia. Ante la nueva regulación lo único que cabe es preguntarse cuales son las razones que llevan al legislador a esa ampliación del derecho, y la respuesta no puede ser otra que si la convivencia dejó de ser un requisito esencial para la concesión de la pensión, el reconocimiento de la prestación al separado o al divorciado, únicamente puede derivar de que en su momento "se convivió y ganó día a día esa posible cualidad que puede darle derecho al beneficio".

Por todo lo razonado, hay que estimar que esos criterios de interpretación, confirman la que se deduce del análisis gramatical. Por ello reiterando la doctrina que se desprende de la sentencia del 21 de marzo de l995, hay que concluir, que aunque mitigado ya el requisito de la convivencia, pues no constituye condición exigible para alcanzar la prestación, si lo es a efectos de determinar el porcentaje de la pensión, en los supuestos en que los cónyuges no contraen nuevas nupcias. El módulo temporal para calcular la pensión de viudedad arranca en el periodo que inició el matrimonio y termina en el momento en que se terminó la convivencia. Por ello es indudable que la doctrina correcta es la de la sentencia combatida que no incurrió en la violaciones denunciadas, por lo que procede la desestimación del recurso.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.