STS, 13 de Marzo de 2007

PonenteJESUS GULLON RODRIGUEZ
ECLIES:TS:2007:2451
Número de Recurso4843/2004
Fecha de Resolución13 de Marzo de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Marzo de dos mil siete.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de 9 de septiembre de 2.004 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga en el recurso de suplicación núm. 483/04, interpuesto por la demandante frente a la sentencia de 4 de noviembre de 2.003 dictada en autos 974/02 por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Málaga seguidos a instancia de Dª Melisa contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre Incapacidad.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de parte recurrida, Dª Melisa representada por el Letrado

D. José Carlos Torres Jiménez.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JESÚS GULLÓN RODRÍGUEZ

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 4 de noviembre de 2.003, el Juzgado de lo Social núm. 7 de Málaga, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que desestimando la demanda sobre Invalidez interpuesta por Dña. Melisa contra el INSS, debo confirmar y confirmo la resolución de la Dirección Provincial del INSS, y en consecuencia debo absolver y absuelvo al citado organismo demandado de las pretensiones deducidas contra el mismo en la presente demanda".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- Dña. Melisa nacida el

12.3.33 y domiciliada en Vélez Málaga figura afiliado a la Seguridad Social con el núm. NUM000 del Régimen Especial Agrario por Cuenta Ajena con la categoría profesional de peón. La incapacidad temporal se otorgó el.-2º.- El informe médico de síntesis se emitió el 19.10.01 y la propuesta de la E.V.I. el 30.10.01. La EVI propuso declarar a la actora en situación de IPA.- 3º.- Con fecha 27.12.01 la parte demandante interpone reclamación previa contra la resolución de fecha 12.11.01 dictada por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social.- 4º.- La Dirección Provincial del INSS con fecha 13.5.02 resuelve desestimar la reclamación previa interpuesta.- 5º.- El actor padece en la actualidad: prótesis bilateral de rodillas por gonartrosis. Recambio de prótesis de rodilla derecha en febrero 01. Senilidad Poliartrosis. Obesidad. Catarata OD intervenida.- 6º.-La br de prestaciones asciende a 430,9 # mensuales.- 7º.- La demanda jurisdiccional se presentó el 15.7.02.-8º.- El actor reúne los ss periodos de cotización en el REA: 1.9.90 a 31.3.95 ... 1.673 días.- 1.3.96 a 30.10.01 ...

2.070 días.- 9º.- Permaneció de baja por IT desde el 1.6.01.- 10º.- Previamente, y respecto de la actora se había dictado la rDP INSS de 3.8.99 en la que se le negaba derecho a las prestaciones por no reunir el periodo mínimo de cotización exigible, apreciándosele las lesiones ss: protesis bilateral de rodillas por gonartrosis bilateral tricompartimental. Obesidad. Senilidad".

SEGUNDO

Posteriormente, con fecha 9 de septiembre de 2.004, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Doña Melisa contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Siete de Málaga con fecha 4 de noviembre de 2003 en autos sobre invalidez, seguidos a instancias de dicha recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, revocando la sentencia recurrida y declarando a la actora en situación de incapacidad permanente absoluta y condenando al organismo demandado a estar y pasar por dicha declaración y a abonarle una pensión vitalicia a en una cuantía del 100% de su base reguladora, con fecha de efectos económicos de 30 de octubre de 2001, y debiendo tenerse en cuenta los mínimos legales, incrementos y revalorizaciones reglamentarias".

TERCERO

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal del Instituto Nacional de la Seguridad Social el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 17 de diciembre de 2.004, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 10 de marzo de 2.004 y la infracción de lo establecido en el artículo 4.4 del Real Decreto 1799/1985, de 2 de octubre .

CUARTO

Por providencia de esta Sala de 7 de marzo de 2.006, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

QUINTO

Evacuado el trámite de impugnación por la representación de Dª Melisa, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 8 de marzo de 2.007, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La demandante, nacida el 12 de marzo de 1.933 y afiliada al Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social por cuenta ajena, fue dada de baja médica por los Servicios de la Sanidad pública el 1 de junio de 2.001, pero sin derecho al percibo del subsidio por incapacidad temporal por no encontrarse trabajando en ese momento por cuenta ajena (artículo 51 del R.D. 3772/1972, de 23 de diciembre ). Unos días más tarde, el 22 de junio de 2.001 presentó solicitud de incapacidad permanente ante la Dirección Provincial del INSS de Málaga, lo que motivó que en el informe del Equipo de Valoración de Incapacidades se propusiera una incapacidad permanente absoluta; no obstante, en el expediente administrativo recayó resolución en fecha 12 de noviembre de 2.001 en la que se denegó la pretensión, por no reunir la solicitante el periodo mínimo de cotización, acogiéndose únicamente por la Gestora 3.743 días, de los necesarios 4.410.

Como entendiese la trabajadora que le habían de ser computadas también las cotizaciones correspondientes al periodo de baja médica sin prestaciones, tras agotar la vía previa acudió a la jurisdicción social en demanda que fue resuelta por el Juzgado de lo Social número 7 de los de Málaga, que en sentencia de 4 de noviembre de 2.003 desestimó la demanda, al entender acreditados como cotizados 4.358 días, de los necesarios 4.410, rechazando que se pudiesen añadir los días en que permaneció la actora en situación de baja sin subsidio, en aplicación de lo dispuestos en el artículo 4.4 del Real Decreto 1799/1985, de 2 de octubre, en la redacción dada por la Disposición Adicional Séptima del RD 4/1998, de 9 de enero .

SEGUNDO

Recurrió esa resolución la trabajadora, dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, sentencia de fecha 9 de septiembre de 2.004 en la que se resolvía el recurso de suplicación planteado estimándolo y condenando a la Entidad Gestora al reconocimiento y abono de la prestación de incapacidad permanente absoluta reclamada, con efectos de 30 de octubre de

2.001. Para ello entendió la Sala que sí resultaban computables como cotizados los días correspondientes al periodo de la incapacidad temporal sin derecho al subsidiado en el que estuvo la actora, aplicando para ellos los artículos 128 y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el artículo 4.4º del R.D. 1799/1985, en la redacción dada por la Disposición Adicional Séptima del R.D. 4/1998, antes citados.

TERCERO

Frente a esta sentencia recurre ahora el INSS en casación para la unificación de doctrina, en el que denuncia como infringidos los preceptos a que se refieren las sentencias de instancia y de suplicación antes reseñadas, invocando para la viabilidad del recurso resolución contradictoria con la recurrida, la sentencia dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia de 10 de marzo de 2.004 (recurso 2429/2003 ).

En ésta se resuelve sobre la pretensión de un trabajador, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, encaminada a que se le reconociese una incapacidad permanente, que le fue denegada por falta de carencia. Sufrió un accidente de tráfico el 15 de abril de 1.999 y el 2 de febrero de 2.001 solicitó el reconocimiento de dicha incapacidad permanente, que denegada en vía administrativa, se le concedió en la sentencia de instancia y se ratificó en suplicación, aplicándosele para ello como cotizado el tiempo de duración máxima de la incapacidad temporal, aunque no hubiese percibido esas prestaciones. Sin embargo, la sentencia de contraste llega a la solución contraria, por entender que la nueva expresión legal contenida en los preceptos antes citados, pone de manifiesto la necesidad de que el beneficiario se encuentre no sólo en baja médica expedida por los servicios oficiales de la Seguridad Social e incapacitado para el trabajo, como exige el artículo 128.1 a) de la LGSS, sino que además se halle dentro del sistema de la prestación, de manera que si en ese caso, el actor no pudo llegar a percibir las prestación por incapacidad temporal, no puede decirse que estuviera en esa situación a los efectos de acogerse al beneficio previsto en el artículo 4.4º del R.D. 1799/85 .

Como se ha podido ver, los hechos, las pretensiones y los fundamentos que se contemplan en las resoluciones comparadas son sustancialmente iguales, y sin embargo llegaron a soluciones contradictorias. Concurren por tanto, tal y como exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, los requisitos procesales necesarios para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, lo que determina la necesidad de que esta Sala proceda a ejercer su función unificadora de la doctrina, señalando aquella que sea ajustada a derecho.

CUARTO

En el recurso denuncia el INSS como infringido el artículo 4.4º del R.D. 1799/1985, de 2 de octubre, en la redacción dada al mismo por la Disposición Adicional Séptima del R.D. 4/1998, en relación con los artículos 128.1 y 38.1 a) y c), y 138 LGSS .

Esta Sala ha tenido ocasión de referirse a la aplicación de los referidos preceptos en sus sentencias de 2 de febrero de 2.004 (recurso 4806/2002), 3 de febrero de 2004 (recurso 1525/2003) y en la propia de contraste, de 10 de marzo de 2.004 (recurso 2429/2003 ), y ha unificado doctrina en sentido contrario a la sostenida en la sentencia recurrida, razón por la que el recurso deberá ser estimado.

La referida doctrina unificada cabe sintetizarla en los siguientes términos: El nuevo artículo 4.4º del R.D. 1799/1985, de 2 de octubre, en la redacción dada al mismo por la Disposición Adicional Séptima del R.D. 4/1998, dice lo siguiente: "4.- En el caso de trabajadores que, encontrándose en situación de incapacidad temporal o de prórroga de sus efectos, no hayan llegado a agotar el periodo máximo de duración de la misma, incluida su prórroga, establecida en el párrafo a), apartado 1 del artículo 128 de la Ley General de la Seguridad Social, los días que falten para agotar dicho periodo máximo se asimilarán a días cotizados a efectos del cómputo del periodo mínimo de cotización exigido para causar derecho a la pensión de incapacidad permanente".

Como se puede apreciar, es fundamentalmente la expresión "encontrándose en situación de incapacidad temporal o de prórroga de sus efectos" la que constituye la novedad principal de la disposición, junto con la remisión directa que en él se hace al artículo 128.1 a) LGSS para determinar la duración máxima de la referida incapacidad, y esa imposición normativa que exige la existencia de una "situación de incapacidad temporal o de prórroga de sus efectos", pone de manifiesto la necesidad de que el beneficiario se encuentre no sólo en baja médica expedida por los servicios oficiales de la Seguridad Social e incapacitado para el trabajo, como exige el artículo 128.1 a) de la LGSS, sino que además se halle dentro del sistema de la prestación, pues en otro caso no se trataría realmente de incapacidad temporal, ni podría técnicamente hacerse referencia a las prórrogas de la situación, pues éstas solo tienen sentido en relación con el propio percibo del subsidio a que se refiere el artículo 129 de aquella norma. La duración máxima de doce meses, prorrogables por otros seis de la incapacidad temporal únicamente tiene sentido si se vincula con el percibo de la prestación. En otro caso, la norma no tendría que fijar límites temporales a una situación de incapacidad para el trabajo apreciada por los servicios médicos, que determina el derecho a la asistencia sanitaria -artículo 38.1 a)- pero no necesariamente al subsidio integrado en el propio concepto de la incapacidad temporal.

QUINTO

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, si la actora no pudo llegar a percibir las prestación por incapacidad temporal, no puede decirse que estuviera en esa situación a los efectos de acogerse al beneficio previsto en el artículo 4.4º del R.D. 1799/85, computando ficticiamente como cotizados los días que le faltasen para completar el tiempo máximo de duración de la incapacidad o de su prórroga a efectos del cómputo del periodo mínimo de cotización para causar el derecho a la prestación de incapacidad permanente. En consecuencia, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe, se ha de estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina planteado y de conformidad con lo que previene el artículo 226.3 de la Ley de Procedimiento Laboral, casar y anular la sentencia recurrida y desestimando el recurso de suplicación planteado por la demandante en su día, confirmar la decisión del Juzgado de instancia que desestimó la demanda.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representante del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de 9 de septiembre de 2.004 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga. Casamos y anulamos dicha resolución y resolviendo el debate planteado en suplicación, desestimamos el recurso de tal clase interpuesto por la demandante Dª Melisa frente a la sentencia de 4 de noviembre de 2.003 dictada en los autos 974/2002 por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Málaga, que confirmamos en todos sus extremos. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesús Gullón Rodríguez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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