STS, 21 de Septiembre de 2006

PonenteLUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ
ECLIES:TS:2006:6109
Número de Recurso2183/2005
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución21 de Septiembre de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

GONZALO MOLINER TAMBORERO JESUS GULLON RODRIGUEZ JORDI AGUSTI JULIA LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ LUIS RAMON MARTINEZ GARRIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Septiembre de dos mil seis.

Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª Almudena Borderías Mondéjar, en nombre y representación de Dª Rita , contra la sentencia dictada el 11 de abril de 2005 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en el recurso de suplicación núm. 120/05, formalizado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Zaragoza, de fecha 30 de noviembre de 2004, recaída en los autos núm. 568/04, seguidos a instancia de Dª Rita contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNÁNDEZ

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 30 de noviembre de 2004, el Juzgado de lo Social nº 1 de Zaragoza, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: " QUE ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Dña. Rita , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro el derecho de la actora a un nuevo cálculo de la base reguladora de la prestación que tiene reconocida por la demandada, en la que se excluya el período de 21/06/1993 y el 20/06/1995, en que la actora permaneció en situación de invalidez provisional y se sustituye por el anterior de junio de 1990 a mayo de 1992, con todos los efectos inherentes al reconocimiento de tal derecho y condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración".

SEGUNDO

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- La demandante nació el 14-10-1951, estuvo afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000 y su profesión habitual era la de Auxiliar de Enfermería. 2º.- La demandante fue declarada por el INSS, en resolución de fecha 29-04-1999, y con efectos de 14-04-1999, en situación de Incapacidad Permanente Absoluta, con derecho al percibo de una pensión del 100% de su Base Reguladora de 781 €. 3º.- Como antecedentes de la invalidez permanente referida, consta que la actora inició un período de incapacidad temporal derivado de enfermedad común, que , por agotamiento, derivó en invalidez provisional, con efectos de 21-06-1993. Fue alta de la invalidez provisional el 20-06-1995, reincorporándose a su puesto de trabajo el 17-07-1995. Fue nuevamente baja en octubre de 1995, reincorporándose al trabajo el 1-04-1997, iniciando nueva baja el 27-11- 1997 que terminó con la declaración de la incapacidad permanente absoluta. 4º.- Para el cálculo de la pensión reguladora referida en el hecho anterior, se computaron las bases comprendidas entres el mes de junio de 1992 y el mes de marzo de 1999. Las lagunas de cotización referidas al período de 21-06-1993 a 20-06-1995 en que la demandante permaneció en situación de invalidez provisional fueron integradas por la gestora con el salario mínimo interprofesional. 5º.- La demandante solicitó del INSS en fecha 16-03-2004 la revisión de la base reguladora de su pensión, interesando no se tuvieran en cuenta las cotizaciones de julio de 1993 a junio de 1995, que fue desestimada en resolución de 28-04-2004. Formulada reclamación previa, ésta fue asimismo desestimada en resolución de fecha 9-06-2004. 6º.- La demandante, si peticionar una base reguladora concreta, formula la demanda que nos ocupa al objeto de que se proceda por la gestora a un nuevo cálculo de la base reguladora de su pensión de incapacidad permanente absoluta que excluya las cotizaciones del período comprendido entre el 21-06-1993 y el 20-06-1995, y se sustituya por las cotizaciones del período comprendido entre el mes de mayo de 1990 y el mes de mayo de 1992.

TERCERO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, la cual dictó sentencia con fecha 11 de abril de 2005 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: " Estimamos el recurso de suplicación núm. 120 de 2005, ya identificado antes, y, en consecuencia, revocando la sentencia recurrida, absolvemos a los demandados Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social de los pedimentos formulados en su contra por la demandante Dª Rita ".

CUARTO

Por la Letrada Dª Almudena Borderías Mondéjar, en nombre y representación de Dª Rita , mediante escrito de 31 de mayo de 2005, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 16 de diciembre de 2002.

QUINTO

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar la improcedencia de este recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 14 de septiembre de 2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia de instancia en las presentes actuaciones fue dictada por el Juzgado de lo Social nº Uno de los de Zaragoza, en fecha 30/11/04 y en los autos 568/04, que estimó la demanda y acogió la pretensión de que en la determinación de la base reguladora [BR] de la pensión de Incapacidad Permanente Absoluta [IPA] se excluyese el periodo 21/06/93 a 20/06/95 en que la actora había permanecido en situación Invalidez Provisional [IPV] y tal periodo se sustituyese por el comprendido entre Junio/1990 y Mayo/1992.

Formulado recurso de suplicación por el Instituto Nacional de la Seguridad Social [INSS], la Sala de lo Social del TSJ de Aragón [recurso nº 120/05] acogió el planteamiento de la Entidad gestora y estimando el recurso confirmó el criterio administrativo de computar -a efecto de determinación de la BR- el periodo de IPV, integrando las lagunas cotizatorias con las base mínima de todas las existentes en cada momento para los mayores de dieciocho años.

Se alza en casación para la unidad de la doctrina la representación de la actora, alegando que la decisión recurrida vulnera el art. 140 [apartados 1 y 4] de la LGSS , en relación con la doctrina jurisprudencial interpretativa que representan las SSTS 23/05/92, 07/02/00 y 05/02/01. Y se señala como resolución de contraste la STS 16/12/02 [-rec. 1151/0 2-].

SEGUNDO

1.- El art. 217 LPL exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra decisión judicial, que ha de proceder de Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Y sobre este extremo se ha indicado reiteradamente que el juicio de contradicción requiere que las resoluciones a comparar han de contener pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, esto es, sobre controversias esencialmente iguales en hechos, fundamentos y pretensiones; de ahí que aquella contradicción no surja de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (entre las más recientes, SSTS de 18/01/06 -rec. 3960/04-; 23/01/06 -rec. 2572/04-; 26/01/06 -rec. 1382/05-; 03/02/06 -rec. 4678/04-; 06/02/06 -rec. 4312/04-; 07/02/06 -rec. 1346/05-; 15/02/06 -rec.789/05-; 28/02/06 -rec. 5243/04-; 28/02/06 -rec. 5343/04-; 13/03/06 -rec. 4864/04-; 15/03/06 -rec. 2302/04-; 28/03/06 -rec. 1529/05-; 28/03/06 -rec. 2336/05-; 28/03/06 -rec. 1529/05-; 29/03/06 -rec. 954/05-; 04/04/06 -rec. 333/05-; 11/04/06 -rec. 3944/04-; 24/04/06 -rec. 3443/04-; 24/04/06 -rec. 320/05-; 24/04/06 -rec. 318/05-; 26/04/06 -rec. 422/05-; 27/04/06 -rec. 4210/04-; 10/05/06 -rec. 127/05-; 31/05/06 -rec. 1581/05- ... Y también, los AATS 17/04/06 -rec. 2742/05-; 25/04/06 -rec. 2434/05-; 08/06/06 -rec. 922/05 - ...).

Y aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el art. 217 LPL , que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de «hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales» (así, entre tantas otras, Sentencias de 09/02/04 -rec. 2515/03-; 10/02/05 -rec. 949/04-; 24/04/05 -rec. 1728/04-; 28/02/06 -rec. 2861/04-; 05/04/06 -rec. 1207/05-; 27/04/06 -rec. 4210/04-; 10/05/06 -rec. 127/05-; y 08/06/06 -rec. 922/0 5-).

  1. - El requisito de contradicción se cumple adecuadamente en el supuesto examinado, tal como sostiene el Ministerio Fiscal e implícitamente admite el impugnante INSS.

En el plano de los hechos ha de recordarse que la actora en las presentes actuaciones había permanecido en situación de IPV en el periodo 21/06/93 a 20/06/95 y que tras haberse reincorporado al trabajo en 17/07/95, fue declarada en IPA por resolución de 29/04/99 [con efectos de 14/04/99]. E idéntica situación fáctica es la que contempla la decisión referencial [STS 16/12/02 -rec. 1151/02 -], pues también en ella la beneficiaria había sido declarada en IPA tras haber padecido previa IPV, siquiera -como en el caso de autos- entre el final de aquella situación de IPV y la declaración de IPA había mediado actividad laboral, con alta en la Seguridad Social y obligada cotización.

Y con tal identidad, la solución acogida por la sentencia que se recurre y la de contraste llegan a solución absolutamente divergente, puesto que aquélla computa el periodo de IPV a los efectos de calcular la BR de la pensión, siquiera -tal como dispone el art. 140.4 LGSS - cubriendo las lagunas cotizatorias con bases mínimas; en tanto que la STS 16/12/02 aplica la llamada «doctrina del paréntesis», excluyendo del cálculo el tiempo en que el beneficiario había permanecido en situación de IPV.

TERCERO

1.- Los orígenes de la técnica de que tratamos -«paréntesis»- son relativamente recientes, puesto que en precedente criterio que nace con la STS 18/09/91 [-rec. 1372/90 -] se mantuvo -con doctrina opuesta a la de aquella doctrina- que los vacíos de cotización generados en los periodos en que la ILT se prolonga más allá de la vida del contrato de trabajo -o similares- han de integrarse con la base mínima del RGSS existente en cada momento; y ello porque de la interpretación conjunta de los arts. 67 y 70.4 LGSS/74 [art. 106 LGSS/94], 3.4 Ley 26/1985 [31 /Julio], 12 Ley 31/1984 [2/Agosto] y 19 RD 625/1985 [2 /Abril], cabía colegir -se argumentaba- que no existen términos hábiles para imputar la obligación cotizatoria al empresario, después de concluida la relación laboral con baja del trabajador, ni al INEM después de extinguida la prestación de desempleo, ni menos aún al INSS, en dicha situación en que excepcionalmente se mantiene la percepción del subsidio por ILT. Criterio reiterado en multitud de ocasiones por la doctrina unificada (así, las sentencias de 07/11/91 -rec. 909/91-; 27/11/91 -rec. 737/91-; 27/01/92 -rec. 590/91-; 05/02/92 -rec. 1204/91-; 06/02/92 -rec. 983/91-; 14/02/92 -rec. 625/91-; 29/02/92 -rec. 1150/91-; 02/03/92 -rec. 1203/91-; 21/03/92 -rec. 1140/91-; 04/04/92 -rec. 602/91-; 09/04/92 -rec. 1927/91-; 20/04/92 -rec. 1562/91-; 03/07/92 -rec. 2246/91-; 14/07/92 -rec. 2665/91-; 19/09/92 -rec. 2701/91-; 30/09/92 -rec. 349/91-; 09/12/92 -rec. 1833/91-; 02/02/93 -rec. 509/92-; 17/05/93 -rec. 2432/91-; 03/12/93 -rec. 1897/91-; y 21/01/94 -rec. 223/9 2-).

  1. - La aplicación directa de la técnica del «paréntesis» arranca en concreto con la STS 07/02/00 [-rec. 109/99 -], dictada en Sala General, al sostenerse en ella que el art. 140.4 LGSS ha de interpretarse de modo que se obvien -doctrina «del paréntesis»- los períodos sin obligación de cotizar debidos a IPV, o IT en régimen de pago directo por finalización del contrato de trabajo, o prórroga de IT, debiendo calcularse la base reguladora a partir del mes inmediatamente anterior a producirse la situación que dio lugar a la exención del deber de cotizar; y ello porque «la finalidad de la reforma introducida por la Ley 26/1985 en esta materia es establecer una garantía de que se tiene en cuenta realmente la vida laboral del trabajador»; criterio que no se sigue si por una causa no imputable al trabajador se dejan de tener en cuenta las bases de cotización correspondientes a su vida laboral y se aplican unas bases artificiales de cómputo (aparte de la ya citada sentencia de Pleno, pueden citarse las de 25/05/00 -rec. 2475/99-; 27/06/00 -rec. 1386/99-; 18/07/00 -rec. 191/00-; 20/07/00 -rec. 567/00-; 25/09/00 -rec. 1116/00-; 04/10/00 -rec. 1191/00-; 18/10/00 -rec. 1209/00-; 13/11/00 -rec. 653/00-; 27/11/00 -rec. 1022/00-; 04/12/00 -rec. 3645/99-; 07/12/00 -rec. 1976/00-; 21/12/00 -rec. 3015/99-; 13/03/01 -rec. 2495/00-; 06/06/01 -rec. 3478/00-; 06/06/01 -rec. 3501/00-; 07/06/01 -rec. 3731/00-; 14/06/01 -rec. 3776/00-; 02/07/01 -rec. 4557/00-; 21/07/01 -rec. 4419/00-; 18/09/01 -rec. 257/01-; 29/10/01 -rec. 467/01-; y 19/11/01 -rec. 4696/0 0-).

  2. - Con posterioridad, la doctrina se ha aplicado extensivamente a las situaciones de desempleo involuntario cuando no exista obligación cotizatoria a cargo del INEM, dada la finalidad de la reforma introducida por la Ley 26/1985 en la materia y habida cuenta de que «se trata de una situación que se incardina sin obstáculo en la doctrina de la Sala General anteriormente expuesta [STS 07/02/00 -rec. 109/99 -], puesto que estamos en un período en que no existió obligación de cotizar y ante la necesidad de una interpretación que suponga una garantía de que se tiene en cuenta realmente la vida laboral del trabajador» (SSTS 01/10/01 -rec. 250/01-; 04/10/01 -rec. 4336/00-; 16/10/01 -rec. 4806/00-; 25/10/01 -rec. 4351/00-; 12/11/01 -rec. 4947/00-; 14/12/01 -rec. 796/01-; 19/12/01 -rec. 251/01-; 30/05/02 -rec. 3568/01-; y 31/01/02 -rec. 2075/0 1-).

  3. - Aunque en alguna de las precedentes decisiones parecía apuntarse ya una restricción - volviendo a la posición inicial- en el ámbito de la técnica, lo cierto es que la jurisprudencia más reciente limita la aplicación del «paréntesis» a los exclusivos supuestos de IPV e IT prorrogada, porque -se argumenta- la función de la indicada doctrina, en lo que se refiere a la determinación de la BR, no es la de solucionar los problemas planteados por la existencia de lagunas de cotización que pueden producirse en la carrera de seguro de un trabajador por razones ajenas a su voluntad, porque esa solución ya ha sido establecida por el legislador con la regla del art. 140.4 LGSS [integración de los vacíos de cotización por la base mínima], sino que la función del mecanismo queda limitada a los supuestos de IPV e IT prorrogada más allá del plazo en que hay que cotizar -la prórroga de IT del art. 131 bis 2 LGSS -, pero no a los restantes supuestos, en el marco de un problema técnico de ordenación de la protección y de interpretación en el contexto legal de un término en sí mismo equívoco como es el de «hecho causante», sin que pueda «extenderse a otros supuestos diferentes, que ya no reflejan un problema general de la articulación de la protección, ni se relacionan con la interpretación de una expresión legal equívoca, sino que ponen de relieve incidencias diversas en la situación de empleo del beneficiario», que son atendidas por la regla general del art. 140.4 LGSS , y no por la doctrina del «paréntesis», que de aplicarse con generalidad dejaría sin aplicación práctica alguna o limitada a los supuestos excepcionales de inactividad voluntaria, contrariando así la clara voluntad del legislador de establecer el recurso a las bases mínimas como criterio general para la integración de las lagunas de cotización en la fijación de la BR (SSTS 01/10/02 -rec. 3666/01-, dictada en Sala General; 25/10/02 -rec. 1/02-; 11/12/02 -rec. 649/02-; 26/02/03 -rec. 1958/02-; 12/07/04 -rec. 5513/03-; 11/10/04 -rec. 5086/0 3-).

CUARTO

1.- Pero la cuestión que se plantea en las presentes actuaciones implica una posible mayor matización [limitativa], pues consiste en dilucidar si todas las situaciones de IPV -cualquiera que fuese el tiempo en que se hubiesen desarrollado, dentro del periodo legal teóricamente computable- se hallan amparadas por la doctrina del «paréntesis», o si únicamente lo están aquellas que se encuentren conectadas temporal y causalmente con la declaración de IP.

En los precedentes de la doctrina unificada se atiende a la solución más favorable al beneficiario, cuando se afirma que en tal periodo «el afectado no se coloca voluntariamente en esa situación excluyente de la posibilidad de cotizar, sino que el propio sistema se lo impide, le impone un "paréntesis" de cotización, perjudicando notablemente el cómputo de las cantidades que integran su base reguladora, [...], por lo que nada debe impedir que por las mismas razones se abstraiga, se haga un paréntesis con ese período y se calcule la base reguladora con el resto del tiempo en el que sí existen las mismas» (STS 05/02/01 -rec. 1544/00 -, mediando cinco años desde la extinción de la IPV a la declaración de IP). Conclusión a la que igualmente se llega mediante el argumento - citamos la resolución de contraste- de que «idéntico perjuicio se sigue, la minorización de la base reguladora, tanto si el período carente de cotización se encuentra situado en la cronología que precede de manera inmediata al hecho causante como si se aleja del mismo pues la razón de ser de la doctrina radica en la no colocación voluntaria del afectado en la situación que impide cotizar» (STS 16/12/02 -rec. 1151/02 -, también con cinco años de separación entre fin de IPV y reconocimiento de IP). Y no es otra la solución cuando se aplica el «paréntesis» a pesar de que tras la conclusión de la IPV se hubiese reiniciado la cotización por desempleo contributivo y mediase posterior IT que desembocó -finalmente- en la IP, puesto que «en el supuesto de invalidez provisional, período en el que no hay obligación ni posibilidad de cotizar, el afectado no se coloca voluntariamente en esa situación excluyente, sino que el propio sistema se lo impide, le impone un "paréntesis" de cotización, perjudicando notablemente el cómputo de las cantidades que integran su base reguladora por lo que nada debe impedir que por las mismas razones se abstraiga, se haga un paréntesis con ese período y se calcule la base reguladora con el resto del tiempo en el que sí existen las mismas» (STS 20/01/03 -rec. 2197/0 2-).

  1. - Pero tal doctrina ha sido rectificada por la STS 12/07/04 [-rec. 5513/03 -], que es precisamente la invocada en trámite de Suplicación y la que sirve de detallado fundamento a la decisión recurrida. En esta reciente sentencia, el Tribunal Supremo, llevando a sus últimas consecuencias la línea argumental mantenida por el Pleno de la Sala en la ya citada STS 01/10/02 [rec. 3666/01 ], afirma que la técnica no es de aplicación cuando la IPV no opera como situación de tránsito desde la ILT a la IP, sino que a ésta se llega tras reanudar -después de la IPV- la actividad laboral y una situación de desempleo que no tiene conexión con la IPV terminada hacía años. «No se trata -se dice- de un problema técnico de articulación de la protección, en el que las lagunas de cotización se produzcan porque se haya identificado erróneamente el cierre del período de cómputo de la base reguladora con el hecho causante y no con la terminación de la obligación de cotizar, como hoy aclara para el período de cotización el artículo 138.2. b) de la Ley General de la Seguridad Social en la redacción de la Ley 52/ 2002 , es decir, como consecuencia de un defecto en la ordenación legal de la sucesión de las situaciones protegidas. La laguna de cotización responde en este caso simplemente a una situación de suspensión del contrato de trabajo en la que no existe obligación de cotizar, es decir, en el supuesto general que contempla el artículo 140.4 de la Ley General de la Seguridad Social . Por ello, tampoco hay aquí ningún problema de determinación general del hecho causante en alguno de sus posibles significados (actualización de la contingencia determinante, surgimiento formal o material de la situación protegida...). En efecto, para la solución del supuesto planteado no tiene ninguna relevancia la fijación del hecho causante, pues la invalidez provisional no se inserta en una sucesión de situaciones protegidas que han llevado a la incapacidad permanente, ya que se produjo en el marco de un proceso anterior que se cerró con una reanudación de la actividad que se mantuvo durante varios años hasta que se produce la actual incapacidad permanente».

QUINTO

Las precedentes referencias jurisprudenciales nos llevan a concluir, coincidiendo con el razonado dictamen emitido por el Ministerio Fiscal, que la sentencia que se recurre ajusta su pronunciamiento a la doctrina correcta [la sentada por la STS 12/07/04 -rec. 5513/03 -] y que el recurso ha de ser desestimado; sin que proceda disponer la condena de la parte vencida al pago de las costas causadas (art. 233.1 LPL).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de la doctrina interpuesto en nombre y representación de Doña Rita contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Aragón en fecha 11/04/2005 y en el recurso de suplicación nº 120/05, formalizado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia que había dictado el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Zaragoza en 30/11/2004 y recaída en los autos 568/04, seguidos a instancia de aquélla y por pretensión relativa a determinación de la base reguladora de la pensión de IPATT.

Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de su procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Fernando de Castro Fernández hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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