Penas para personas jurídicas: ¿ovejas con piel de lobo?

AutorVíctor Gómez Martín
Páginas247-284

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1. Planteamiento

Como es ya sobradamente conocido, la LO 5/2010, de 22 de junio, incorporó al Código Penal español la responsabilidad penal de las personas jurídicas. No obstante, que el legislador haya decidido que las sociedades puedan ser castigadas con pena no significa, sin embargo, que las personas jurídicas puedan cometer delitos, o que el sentido en que la ley emplea el término «pena» para las personas jurídicas coincida con el sentido que la pena tiene como consecuencia jurídica del comportamiento de una persona física. En otras palabras: la responsabilidad penal de las personas jurídicas instaurada por la LO 5/2010 no tiene por qué representar, necesariamente, la derogación del principio societas delinquere nec puniri potest. En concreto, la hipótesis de la que aquí se parte es que de los dos sub-principios en que puede ser dividido el principio que acaba de ser mencionado, societas delinquere non potest y societas puniri non potest, la LO 5/2010 derogó, en cierto modo, el segundo, pero mantuvo en pie, en cambio, el primero . El presente trabajo tiene por objeto1 validar esta hipótesis, así como discernir si algo sobre este particular ha cambiado con la reciente reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo.

2. Societas delinquere non potest
2.1. Crítica a la argumentación político-criminal
2.1.1. ¿Lagunas? ¿Qué lagunas?

Uno de los argumentos más comúnmente defendidos por los partidarios de la responsabilidad penal de las personas jurídicas se refiere a la necesidad de colmar las lagunas de punibilidad provocadas, precisamente, por la irresponsabilidad penal de aquéllas. Por unas u otras razones, ya enunciadas,

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las personas físicas podrían cometer delitos impunemente bajo la cobertura (incluso legal) de la persona jurídica.

Posiblemente, antes de la LO 5/2010 algunos supuestos concretos difícilmente podían ser resueltos a través de la simple aplicación del art. 31 CP. Tal era el caso de los supuestos de «instrumento imprudente cualificado». En los delitos con modalidad imprudente legalmente prevista, el intraneus debería ser castigado como autor de delito imprudente, mientras que el extraneus lo sería como partícipe en dicho delito. Los casos de más difícil resolución son aquellos supuestos sin modalidad imprudente legalmente prevista. En estos casos, desde un punto de vista de lege lata la única alternativa a la sin duda insatisfactoria impunidad de intraneus y extraneus pasaría –como acertadamente señalara Ragués Vallès (2002, pp. 266 ss.)– por una interpretación extensiva de la expresión «administrador de hecho», prevista en el art. 31 CP y en ciertos delitos societarios. Desde una perspectiva de lege ferenda, lo más recomendable sería una tipificación expresa de estos supuestos para todos los casos en los que podría plantearse esta problemática.

Ilustremos todo ello con dos ejemplos: a) En un ejercicio del Impuesto de Sociedades, una sociedad defrauda a la Hacienda Pública española por importe superior a 120.000 euros, y resulta imposible determinar cuál fue la persona física que elaboró la declaración tributaria defraudatoria. b) Partiendo del mismo supuesto de hecho, la declaración defraudatoria habría sido realizada por un asesor fiscal externo, pero el legal representante de la sociedad la firmó sin advertir (por falta de atención o por falta de conocimientos técnicos) su carácter fraudulento. ¿Qué tenían en común estos dos supuestos de hecho antes de la LO 5/2010? Muy sencillo: que, a pesar de que en ambos supuestos se habría producido una defraudación tributaria de cuantía suficiente como para ser constitutiva de delito, aparentemente el hecho debía quedar sin pena, porque en ninguno de ellos era posible castigar a persona física alguna, y en derecho penal español Societas delinquere non potest. Esto es, que, aparentemente, en ambos supuestos de hecho se planteaba una laguna de punibilidad (Gómez Martín 2009a).

Sin duda, una de las razones político-criminales que habrían impulsado al legislador de 2010 a introducir en el Código Penal la responsabilidad penal de las personas jurídicas es, precisamente, la voluntad de colmar lagunas de punibilidad en supuestos de hipotética irresponsabilidad de las personas físicas que actúan por cuenta de la sociedad. Sin embargo, está lejos de ser incontrovertido que tales lagunas de punibilidad realmente existieran. Así, por ejemplo, en el caso a) (imposibilidad de determinar cuál fue la persona física que elaboró la declaración tributaria defraudatoria), el actual art. 31 CP permite hacer responder penalmente al «que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro (...) aunque no concurran en él las condiciones,

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cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre». La doctrina y la jurisprudencia convienen en la actualidad que un criterio válido para concretar el concepto «administrador de hecho» en estructuras organizativas complejas es el consistente en determinar quiénes son los sujetos que ostentan el control de la esfera de competencias en la que se circunscribe la realización de la conducta cuya realización irregular constituye la conducta típica. Así, por ejemplo, en el caso a), se trata de determinar quién es el responsable del departamento interno (v.gr., el financiero) o del servicio externo (por ejemplo, una asesoría fiscal o una gestoría) encargado de la realización de las declaraciones ante la Hacienda Pública. De acuerdo con este criterio, podrá afirmarse que el correspondiente responsable se ha comportado como administrador de hecho del obligado tributario (recuérdese, la sociedad), actuando «en nombre o representación legal o voluntaria» del mismo. Por lo que hace al caso b), la aplicación del ya mencionado art. 31 CP permitirá hacer responder al asesor fiscal, aunque el legal representante de la sociedad actúe en error.

Es cierto que el art. 31 CP no resulta aplicable a todas las «condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo». No lo es, por ejemplo, cuando se trata de delitos especiales en los que el elemento de autoría consiste en la cualidad de autoridad o funcionario público. Sin embargo, es precisamente el ámbito de los delitos contra la Administración Pública –en el que sí podrían producirse importantes lagunas de punibilidad– uno de aquéllos en los que la LO 5/2010 decidió no prever la posibilidad de sancionar penalmente a la persona jurídica.

Ello no obstante, ciertamente, no cabe negar que la complejidad estructural de algunas empresas dificulta considerablemente la investigación criminal. Baste para ello un ejemplo. No resulta en absoluto infrecuente en la actual práctica jurisdiccional que tiene por objeto los delitos contra la seguridad en el trabajo que, a propósito de la denuncia o querella de un trabajador accidentado, o bien de la emisión de un Informe de Inspección de Trabajo en el que la autoridad laboral constate la existencia de la infracción de alguno de los deberes de seguridad previstos en los arts. 16-22 LPRL,2proponiendo, en consecuencia, la correspondiente sanción administrativa, que el juez de instrucción que por reparto corresponda dicte el correspondiente auto de

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incoación de diligencias previas (simultáneo, en su caso, a la admisión a trámite de la denuncia o querella) dirigiendo el procedimiento contra determinados sujetos hipotéticamente relacionados con el accidente, que devienen, por tanto, imputados. Tales sujetos suelen ser el titular o propietario de la empresa, el presidente del Consejo de Administración, o su consejero delegado, el legal representante de la mercantil, su gerente, el legal representante del servicio (interno o externo) de prevención de riesgos laborales, o, en el ámbito de la construcción, el legal representante de la empresa promotora o constructora de la obra. Esta circunstancia suele provocar en la práctica que la carga de la condición de imputado pese durante un considerable espacio de tiempo sobre los hombros de sujetos que ninguna relación guarden con los hechos objeto de investigación. Además, cuando las actuaciones no son objeto de sobreseimiento y archivo provisional o libre en la fase de instrucción, la práctica de todas las diligencias probatorias necesarias para el esclarecimiento de los hechos acaba conduciendo al dictado de un auto de acomodación procedimental, esto es, de transformación de diligencias previas a procedimiento abreviado, dirigido contra aquellos sujetos. Y lo que resulta todavía más insatisfactorio: si el procedimiento no queda archivado en la llamada fase intermedia, el juez de instrucción acaba dictando auto de apertura de juicio oral contra los mismos (irrecurrible excepto en lo que respecta a la situación personal del reo). Una vez practicada la prueba en el Juicio Oral, un considerable...

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