Penalidad

AutorEva Mª Domínguez Izquierdo
Cargo del AutorDoctora en Derecho. Profesora de Derecho Penal de la Universidad de Jaén
Páginas169-180

Las dos modalidades de abandono de familia en sentido estricto eran sancionadas hasta la Reforma de 2003 con la pena de arresto de ocho a veinte fines de semana, con independencia de la pena restrictiva de derechos. La opción del legislador de 1995 por una pena de esta naturaleza fue acogida por la doctrina de forma positiva1 dado que tal clase de pena privativa de libertad permitía al condenado, de una parte su continuidad laboral -quizá imprescindible para el futuro cumplimiento de los deberes asistenciales- y de otra, el contacto necesario con determinados miembros de la familia respecto a los cuales se tienen ciertas obligaciones. Tras la Reforma operada por LO 15/2003 la pena prevista para los dos supuestos es de tres a seis meses de prisión o multa de seis a doce meses. Tanto la pena contemplada antes de esta Ley como la resultante de la citada modificación son penas que en función de su naturaleza y duración merecen la consideración de "menos graves" a tenor de lo dispuesto en el artículo 33 del Código penal. Sin embargo, la previsión contenida en el apartado segundo del artículo 226 que establece una sanción -inhabilitación especial por tiempo de cuatro a diez años- de carácter grave, cierto es que potestativa, impide catalogar esta figura como delito menos grave2.

En efecto, la inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de patria potestad, tutela, guarda o curatela, atendiendo a su duración, podrá tener la consideración de pena grave, cuando sea por tiempo superior a cinco años o menos grave, en caso contrario,Page 170 en virtud de lo dispuesto en el artículo 33 del Código penal3. En nuestro caso, al ser una pena principal catalogada de grave ello obliga a otorgarle eficacia en orden a determinar la competencia del órgano de enjuiciamiento y precisamente en atención a ese periodo fijado por la norma penal, concluir que la competencia para el conocimiento de las causas instruidas por estos delitos corresponde a las Audiencias Provinciales4.

Por lo demás, pese a la redacción de la norma penal que alude sin más a la posibilidad de imposición de esta pena privativa de derechos, debe tenerse siempre presente la vigencia del principio acusatorio como en toda previsión punitiva. De tal modo que si nadie pide la adopción de esta medida y, en consecuencia, no ha existido debate procesal al respecto, el juez queda imposibilitado de adoptarla5.

La desaparición de la pena de arresto de fin de semana del Código penal6 ha llevado al legislador a introducir en muchas de las figuras que la contemplaban una pena corta privativa de libertad, en general con una duración de tres a seis meses, pese a la inicial intención del legislador de 1995 de terminar con tal clase de penas7. Pero, para evitar la obligatoriedad de tal sanción se ha procurado que,Page 171 en todo caso, aquélla sea siempre alternativa a una pena de multa, lo que en nuestro caso no supone ningún consuelo, dado que la sanción pecuniaria, tradicionalmente contemplada en nuestra legislación para esta infracción hasta la entrada en vigor del actual texto punitivo, puede repercutir negativamente sobre los titulares de los derechos asistenciales -que o han sido ya o son potenciales víctimas- al situar al obligado al cumplimiento en unas condiciones de mayor dificultad. Ello resalta el componente de victimización secundaria que conlleva para los sujetos pasivos del delito.

En efecto, si el condenado paga la multa voluntariamente, la cantidad correspondiente ingresaría en las arcas del Estado y no podría ser ya percibida por el beneficiario de la asistencia. En caso de impago sobrevendría la responsabilidad personal por impago de multa que, a tenor del artículo 35 del Código penal es considerada pena privativa de libertad y como tal puede ser sustituida, antes de dar inicio a la ejecución y en conformidad con el reo, por la de trabajos en beneficio de la comunidad a razón de una jornada de trabajo por cada día de privación de libertad8. La regulación de esta pena se hace ahora, tras la Reforma operada por la LO 15/2003, en el propio Código penal (artículo 49), de modo que el RD 690/96 de 26 de abril regulador de esta clase de pena, si bien no ha sido derogado expresamente, habrá que entenderlo tácitamente derogado en todo lo que se oponga a lo establecido en el texto penal sobre esta materia9.

Obsérvese además que con anterioridad a la mencionada Reforma cuando la multa que sustituía al arresto de fin de semana no se satisfacía de forma voluntaria se podía acudir al apremio, lo que conllevaba la traba de bienes propiedad del condenado. Ahora no existirá tal posibilidad, salvo que la prisión -que puede sustituirse por trabajos en beneficio de la comunidad o por multa- sea efectivamente sustituida por la pena pecuniaria en cuyo caso, de no ser pagada, se procederá a la traba de bienes. También llama la aten-Page 172ción que la pena de trabajos en beneficio de la comunidad se haya previsto como pena principal en la falta de incumplimiento de resolución judicial en obligaciones familiares -artículo 618.2 del Código penal- y no se haya utilizado como pena principal en este delito, al menos como alternativa.

Las críticas que pueden verterse respecto a la eficacia de la pena corta privativa de libertad prevista para este delito no distan de las que en general puedan realizarse para una pena que por su escasa duración mal puede cumplir con los ya en sí mismos difíciles fines constitucionales de reinserción y rehabilitación y que, más específicamente, en relación con el delito que nos ocupa, en último término contribuye a que el sujeto una vez desligado de los beneficiarios de la prestación y privado del trabajo, opte por la absoluta dejación futura de sus obligaciones, máxime cuando la condena por este delito permanente le concede el status de hallarse prácticamente a cubierto de futuras sanciones10. En tal sentido, una política criminal encaminada a la renuncia de las penas cortas privativas de libertad, debería tener su máximo exponente en figuras que, como el abandono de familia, hallan su fundamentación en el cumplimiento de determinadas obligaciones personales que requieren mantener unos vínculos personales y sociales.

Respecto a la igualación punitiva que se estableciera para ambas modalidades típicas en la redacción de 1995 y que se ha mantenido, pese al cambio de naturaleza de la sanción, en esta última Reforma, en contra de lo que fuera característica común de los textos anteriores a 1995 que sancionaban más severamente la omisión de la asistencia necesaria para el sustento, cabe realizar una valoración positiva una vez correctamente delimitados los sujetos pasivos susceptibles de ser incluidos en cada una de ellas. La evidente mayor gravedad que representa el privar a ciertos sujetos de la asistencia imprescindible para el sustento encontrándose en una situación de necesidad en relación con el incumplimiento genérico de los deberes asistenciales inherentes las instituciones mencionadas en el primer inciso del artículo 226 del texto punitivo con independencia de que sean cubiertas porPage 173 terceros, desde el punto de vista de la afectación del bien jurídico y que hubiera justificado el mantenimiento del criterio tradicional de las distintas sanciones para prevenir las conductas más graves de abandono, se ve contrarrestado por la especial consideración que merecen los sujetos ligados a aquellas instituciones civiles, quienes por sus características, tratándose de menores o incapaces, se hallan, irremediablemente, en situación de no poder atender por sí mismos a sus necesidades básicas tanto de orden material como formativo11. Tal conclusión no obsta a la expuesta en otro lugar en orden a la conveniencia de haber configurado el tipo en un sentido más acorde con los principios de ofensividad e intervención mínima.

Además de las penas anteriormente descritas y tal y como sucede en el ámbito de otros delitos que sancionan la vulneración de derechos subjetivos dimanantes de las relaciones familiares, señala el párrafo segundo del artículo 226 del Código penal que "el Juez o Tribunal podrá imponer, motivadamente, al reo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar por tiempo de cuatro a diez años"12. Pena de inhabilitación especial que resulta funcional a los fines político-criminales de la presente infracción13 en la medida en que se impone a quienes han demostrado un deficiente ejercicio de los deberes legales que aquellos derechos comportan y en beneficio de los sujetos perjudicados por su actuación y que implica, a...

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