ATS, 13 de Marzo de 2003
| Ponente | D. LUIS ROMAN PUERTA LUIS |
| ECLI | ES:TS:2003:2846A |
| Número de Recurso | 871/2002 |
| Procedimiento | Auto de Inadmisión |
| Fecha de Resolución | 13 de Marzo de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a trece de Marzo de dos mil tres.I. HECHOS
Dictada Sentencia por la Audiencia Provincial de Almería (Sección 2ª), en autos nº 3/2001, se interpuso Recurso de Casación por Juan Antoniomediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Sr. Martínez de Lejarza Ureña.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Magistrado Excmo. Sr. Don Luis Román Puerta Luis.
Se formaliza por la representación procesal del recurrente recurso de casación en base a siete motivos de impugnación, por infracción de precepto constitucional y por infracción de ley, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería en fecha tres de julio de dos mil dos, en la que se le condenó como autor de un delito de agresión sexual a la pena de cinco años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor de una falta de lesiones a la pena de un mes de multa a razón de tres euros diarios; indemnización a la perjudicada y pago de las costas procesales.
El primer motivo, con base procesal en el art. 849.1 de la LECrim. se formula por inaplicación del art. 16.2 del CP.
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El recurrente alega que según el relato de hechos probados y teniendo en cuenta que, por lo tanto, nada impedía al acusado continuar adelante hasta la consumación de la violación, es evidente que desistió de la ejecución iniciada, por lo que ha de quedar exento de responsabilidad penal.
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Para la aplicación del precepto es preciso que el desistimiento de la acción delictiva emprendida sea consecuencia de una decisión personal y plenamente voluntaria del agente. Tal desistimiento -según la jurisprudencia- se produce por "la interrupción que el autor realiza por obra de su espontánea y propia voluntad del proceso dinámico del delito, evitando así su culminación o perfección" (v. sª de 21 de diciembre de 1.983). Por ello, la doctrina entiende que el desistimiento no es libre cuando el autor renuncia a su propósito a causa de la aparición de impedimentos con los que no contaba, y aunque, en principio, tales impedimentos pudieran calificarse de absolutos o de relativos, la jurisprudencia viene considerando que en ambos casos debe excluirse, en principio, la hipótesis del desistimiento voluntario (v. ss. de 7 de diciembre de 1.977, 6 de octubre de 1.988 y 8 de octubre de 1.991, entre otras) (STS 9-3-99).
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En el caso presente el factum de la sentencia indica que el acusado se abalanzó sobre la víctima amenazándola con una navaja de hoja curva al tiempo que le decía "vamos a follar, abre el almacén que vamos a follar", dándole la mujer una patada en los testículos en un descuido de su agresor, huyendo hacia la carretera donde el procesado le dio alcance y agarrándola nuevamente del brazo le tiró fuertemente del pelo zarandeándola, en el forcejeo la mujer consiguió zafarse del acusado y comenzó a gritar pidiendo ayuda ante lo que él salió corriendo ocultándose entre los invernaderos.
Ha de convenirse, pues, que no nos encontramos ante un desistimiento voluntario del acusado. El acusado no desistió de su acción por una decisión suya plenamente voluntaria y espontánea, sino que huyó y lo hizo por la circunstancia sobrevenida de la petición de auxilio de la víctima que se zafó de él tras el forcejeo.
Procede la inadmisión de acuerdo con lo establecido en el art. 885.1 de la LECrim.
Se formula el motivo por infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim. por aplicación indebida del art. 28 del CP en su relación con el principio de presunción de inocencia.
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Alega el recurrente una discrepancia en cuanto a la contundencia y congruencia que atribuye la sentencia a las declaraciones de la víctima a lo largo del tiempo, centrando su crítica en la identificación fotográfica que se realizó en autos, tanto por la forma en que la policía obtuvo la fotografía del acusado y el hecho de que se mostrara junto a otras fotografías con formato muy distinto -éstas desde tres ángulos distintos y la del acusado de frente-, como por lo dudoso que resulta, dice, que se identifique a una persona de 37 años cuando se la describió inicialmente como de unos 25 a 30 años.
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Según notoria jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala, deberá apreciarse la violación del derecho a la presunción de inocencia que proclama el art. 24.2 de la Constitución, cuando se condene a una persona careciendo el Juzgador de pruebas de cargo obtenidas con las pertinentes garantías legales y constitucionales que deban considerarse suficientes para acreditar la infracción penal de que se trate (STS 23-10-01); circunstancias que, de modo evidente, no concurren en el presente caso.
Reiteradamente ha declarado esta Sala que los reconocimientos fotográficos, en los que los funcionarios policiales exhiben a los perjudicados álbumes con fotografías de "sospechosos", constituyen normalmente medios de investigación policial de general aceptación que no pueden viciar las sucesivas diligencias de reconocimiento por los testigos de los hechos investigados, llevadas a cabo con las pertinentes garantías legales (STS 13-9-99).
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Dado que el recurrente centra toda su argumentación en el reconocimiento del autor de los hechos por parte de la víctima, tal debe ser la cuestión que ha de examinarse.
Ciertamente la agredida tras identificar con ciertas dudas al acusado en la fotografía que se le exhibió por los guardias, manifestó que lo reconocería mejor si pudiera verlo; se procedió a realizar una rueda de reconocimiento en la cual lo identificó sin género de dudas. Finalmente en el acto de juicio declaró que al denunciar los hechos describió a su agresor, que meses después la policía le exhibió unas fotografías y creyó reconocer al autor y que en la rueda -"el reconocimiento"- lo reconoció perfectamente. Es decir, la prueba practicada en el juicio oral determinó la autoría del acusado, siendo irrelevante cómo obtuviera su fotografía la policía -al parecer facilitada por otra persona tras las pesquisas de un policía local de la localidad, pequeña, que dijo conocer a los inmigrantes y haberle relatado uno de ellos que el autor podía ser o era el acusado- o el hecho de que dicha fotografía por esa razón fuera distinta a las restantes del álbum exhibido, porque todas esas actuaciones constituyen diligencias de investigación policial practicadas con la finalidad de averiguar la autoría de los hechos y con origen en la detallada descripción proporcionada por la víctima, que posteriormente identificó al acusado en una rueda de reconocimiento y así lo declaró en el plenario. Resulta completamente indiferente ante ello que el acusado tuviera 37 años, pues es un dato que la víctima ignoraba y no es nada extraño, más bien sucede con frecuencia, que al describir a un desconocido se pueda errar en su edad.
Se trata además de una cuestión atinente a la valoración probatoria, que no cabe revisar en casación, pues no se aprecia irracionalidad o arbitrariedad alguna en la estimación del tribunal ante las pruebas practicadas.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 del CP.
Se formula el motivo al amparo del art. 849 de la LECrim. por aplicación indebida del art. 180.5 del CP.
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El recurrente, tras aludir a que la acusación introdujo la aplicación del art. 180.5 al modificar sus conclusiones en el acto de la vista, realiza en el motivo un repaso del material probatorio, de la declaración de la perjudicada y los informes médicos relativos a sus lesiones y secuelas, alegando conjuntamente las dudas en el reconocimiento fotográfico a las que se hizo mención anteriormente, para concluir que el cuchillo o navaja -no se sabe, dice- sólo lo vio ella y por tanto no hay prueba de su existencia.
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Dado el cauce casacional elegido -debemos recordarlo también-, es obligado para el recurrente respetar el relato de hechos que el Tribunal sentenciador ha declarado expresamente probados (art. 884.3º LECrim.). No es posible, por tanto, cuando se utiliza el cauce procesal del art. 849.1º de la Ley procesal penal -como es el caso-, tratar de efectuar una nueva valoración de las pruebas con objeto de cuestionar alguno de los datos fundamentales del "factum" de la resolución impugnada (STS 14-3-01).
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Efectivamente, el factum de la sentencia expresa claramente que el acusado se abalanzó sobre la víctima amenazándola con una navaja de hoja curva. Y ello en virtud de la manifestación al respecto de la víctima, que relató los hechos en el juicio oral, en coherencia con lo narrado al formular su denuncia. Por tanto la aplicación del subtipo agravado es correcta sin que quepa en este cauce casacional revisar la credibilidad de la testigo, cuestión que, por otro lado, es ajena a las facultades de este tribunal por depender esencialmente de la inmediación que preside la celebración del juicio oral.
De otro lado, y pese a que no se alega por el recurrente vulneración de norma alguna al respecto, resulta perfectamente válida la modificación de las conclusiones que el Ministerio Fiscal efectuó en el trámite previsto para ello, introduciendo una calificación que respondía a los hechos enjuiciados y a extremos obrantes en la causa y en el propio relato fáctico del escrito de acusación.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.3 de la LECrim.
Se formula el motivo, con carácter subsidiario a los anteriores, al amparo del mismo art. 849.1 de la LECrim. por inaplicación del art. 178 del CP.
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Alega el recurrente que la sentencia calificó los hechos como un delito de violación previsto en los arts. 178 179, 180.5, 16 y 62 del CP, y que no es posible aplicar conjuntamente los arts. 178 y 179 por cuanto uno y otro son incompatibles y distintos y ha de escogerse entre uno u otro, por lo que, siendo más favorable al inculpado el 178, éste es el que ha de aplicarse, teniendo en cuenta además que no concurre el 180.5 y que conforme al 62 si se rebaja la pena en dos grados se puede incluso sustituir la misma o suspenderla si procede.
Y, añade, para el caso de entender que el art. 179 es continuación del 178 como parece considerar la sentencia -sic- la pena de cinco años es excesiva y desproporcionada, pues el daño físico ha sido mínimo, no ha habido daño sexual -ni siquiera contacto físico- y el trastorno de ansiedad o psicológico sin duda ya se ha superado.
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Dado el cauce casacional elegido -debemos recordarlo también-, es obligado para el recurrente respetar el relato de hechos que el Tribunal sentenciador ha declarado expresamente probados (art. 884.3º LECrim.) (STS 14-3-01).
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Con arreglo al factum de la sentencia recurrida anteriormente reseñado resulta evidente que el intento de agresión iba dirigido a una penetración de las contempladas en el art.179, lo que determina la correcta aplicación de dicho precepto, ya se razonó anteriormente que también procedía la aplicación del 180.5 así como del art. 62. Todo ello permite que la pena aplicada atendiendo al grado de ejecución alcanzado y a la peligrosidad de la acción -que produjo contusión cervical y arrancamiento de cabello y como secuelas neurosis postraumática y síndromes psiquiátricos-, cinco años, no aparezca sino ajustada a las previsiones legales.
Procede la inadmisión del motivo conforme a lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim.
Se formula el motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim.
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Alega el recurrente, con carácter subsidiario al motivo anterior, la interpretación errónea y aplicación indebida de los arts.178, 179, 180.5, 16 y 62 del CP. Excusa la repetición de los argumentos expuestos en el motivo anterior, al ser los mismos, por razones de economía procesal.
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No cabe, por lo tanto, sino dar por reproducido aquí cuanto se ha dicho al examinar el motivo cuarto e incluso los anteriores, dado que el recurrente no desarrolla otras alegaciones.
Procede la inadmisión del motivo conforme a lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim.
Se formula el motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim. por error en la apreciación de la prueba.
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Designa el recurrente como particulares los folios 19 a 22 y 45 y 46 de la causa, diligencias para la identificación del presunto culpable, y sobre ello examina las declaraciones de los guardias civiles para insistir de nuevo en la irregular obtención de la fotografía del acusado, que anularía, dice, cualquier valor probatorio de la misma, y de la rueda de reconocimiento -por haberse exhibido la foto del acusado, singular respecto a las demás, con anterioridad-; y finalmente invoca como documento el informe de sanidad médico forense porque fue ratificado por otro médico distinto.
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Requiérese para el éxito de un motivo de casación que se introduce por error en la apreciación de la prueba que el denunciado se acredite mediante prueba inequívocamente documental, y no de otra clase, que haya sido aportada a la causa y de la que se desprenda con nitidez que el error se ha producido, sin necesidad de completar el contenido del documento con otras pruebas o mediante el auxilio de rebuscados razonamientos. Además, el error debe recaer sobre aspectos de los hechos relevantes por su capacidad de modificar el contenido del fallo, porque, si aún existiendo error, éste no es susceptible de determinar cambios de la resolución, su admisión resulta inoperante (STS 12-3-01).
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Ya se indicó anteriormente que las diligencias obrantes en el atestado carecen de naturaleza documental pues son plasmación de manifestaciones personales como lo son las actas de las diligencias de reconocimiento; igualmente se razonó acerca de lo que constituye medio de investigación y lo que es medio de prueba. Ninguna de las diligencias de reconocimiento pueden fundar además error alguno porque precisamente identificaron al acusado. En cuanto a la alegación relativa al informe forense, tampoco evidencia error en el factum de la sentencia, ni aduce el recurrente en tal sentido, limitando su extemporánea argumentación a un extremo que, en su caso, debió poner de manifiesto en el momento oportuno, sin que se entienda cual es la consecuencia relevante para el fallo que ha de extraerse de la distinta identidad de los médicos forenses que intervinieron en los autos, ni su relación con el cauce casacional empleado.
Procede la inadmisión del motivo conforme a lo dispuesto en los arts. 884.6 y 885.1 de la LECrim.
Se formula el último de los motivos al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por aplicación indebida del art. 617.1 del CP.
Se limita el recurrente a alegar que si, en estimación del recurso se entiende que el acusado no es autor del intento de agresión sexual ni de ninguno de los hechos relatados tampoco puede serlo de los que se castigan como falta en la sentencia.
Habida cuenta de que los motivos anteriores no han prosperado es evidente que este último, dada su fundamentación, tampoco puede hacerlo.
Procede su inadmisión de acuerdo con lo establecido en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim.
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:III. PARTE DISPOSITIVA
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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