Necesidad de pena, querer y poder. Algunas reflexiones sobre la culpabilidad en Gimbernat
| Autor | Mariano Melendo Pardos |
| Cargo | Prof. Contratado Doctor. UNED |
| Páginas | 277-291 |
- El presente artículo se redactó para el homenaje al profesor Cerezo Mir que se publicó en REGIS PRADO, Luiz (coord.), Direito Penal Contemporáneo. Estudos em homenagem ao Professor José Cerezo Mir, Editora Revista Dos Tribunais, Sao Paulo, Brasil.
Page 277
No parece muy discutible que la crisis de la concepción tradicional del Derecho penal con motivo de la reforma del Derecho Penal en la Alemania de los años 60, extendida posteriormente mucho más allá de aquel país, supuso un claro desplazamiento del peso de las categorías del delito. Si hasta entonces podía hablarse de la culpabilidad como «la coronación del delito» 1, en el momento en que se produce la denominada «crisis» de las concepciones normativas lo que no resultaría extraño sería señalar que, a partir de entonces, es lo injusto lo que se considera realmente el delito, asignándose a la culpabilidad una función a lo sumo limitativa. Simplificando en exceso, pero de forma gráfica, podríamos hablar del paso de la pena retributiva a la pena preventiva y del cambio de la protección de la ética social a la exclusiva protección de bienes jurídicos. Ahora bien, ese cambio podía producir problemas en la explicación de los elementos situados tras la categoría de la antijuridicidad, a tenor de los puntos de partida dogmáticos habituales. Así, si no existen diferencias cualitativas entre lo injusto penal y lo de otros sectores, ni entre la pena y otra clase de reacciones jurídicas, la necesidad de elementos intermedios entre lo injusto y la pena podía devenir problemática. Estaríamos, en principio, ante una cuestión de proporcionalidad: a una lesión grave le corresponde una reac-Page 278ción más grave. Nadie ha razonado en estos términos -que yo sepa-. Y con razón, pues, simplemente, es absurdo. La pregunta por el qué quiere proteger el Derecho Penal no puede separarse -más que analíticamente- del cómo puede hacerlo. Por eso, sencillamente, carece de sentido razonar en los términos anteriores, dado que supondría pasar por alto que la protección de los bienes jurídicos no puede realizarla el Derecho penal más que a través de sus instrumentos, en este momento, normas y sanciones. Así, la relación entre lesión del bien jurídico y pena se ve mediada realiza por una persona con determinadas cualidades (y precisamente por el significado que esas cualidades aportan a su comportamiento en relación con la norma). Con otras palabras: ¿qué hace necesaria la pena, la mera lesión (antinormativa) de un bien jurídico, o que esa lesión se haya realizado por un determinado sujeto en determinadas circunstancias (imputable, en ausencia de error de prohibición u otras causas de exclusión de esta categoría)? Dado que es perfectamente posible que lo necesario desde la perspectiva de la protección de bienes jurídicos y lo necesario desde la perspectiva de la relación del sujeto con la norma no coincidan, ¿qué necesidad es la que constituye materialmente el delito y fundamenta por tanto la pena? ¿Son los elementos de la tradicional «culpabilidad» -se denomine ahora a la categoría como se prefiera- fundamentadores de la pena o realmente sólo límites?
La pregunta podría parecer un despropósito: por un lado, la afirmación de que la culpabilidad es un límite de la pena, pero no su fundamento, está doctrinalmente muy extendida; por otro lado, como «todo lo que limita fundamenta», parece que estamos ante un mero juego de palabras. No es así 2. En mi opinión, las razones que se aduzcan para mantener dichos requisitos como elementos del delito son las que nos dirán qué es, materialmente, el delito. Dicho con otras palabras: si dichos elementos aportan algo relevante para la comprensión del delito serán parte de su concepto material; en caso contrario, meros límites a la punición de lo que es, materialmente, el delito. No resulta fácil, sin embargo, llegar a conocer la posición de los distintos autores -dejando al margen posibles evoluciones en su pensamiento-, tanto por los problemas del concepto de necesidad, como por las muy distintas referencias Page 279 que se mezclan en las teorías preventivo generales. La posición de Gimbernat Ordeig puede resultar un buen exponente de estos problemas.
Resumiendo en sus grandes líneas el planteamiento de Gimbernat podríamos decir que, en su opinión, al menos en sus primeras manifestaciones a este respecto, la pena es necesaria para reforzar el efecto inhibidor de las prohibiciones; ese efecto inhibidor es necesario para dirigir o encauzar conductas -evitar las lesivas-, y la dirección de conductas es necesaria para mantener una vida social soportable 3. Es sobradamente conocida su explicación y justificación psicoanalítica del Derecho Penal 4, en la que no vamos a detenernos y, por último, su justificación de la potestad penal en su necesidad (amarga necesidad) para el mantenimiento de la sociedad, de modo que la imposición de cualquier pena innecesaria o la ejecución innecesariamente rigurosa -cualquier excedente de pena- supondrá un abuso de Derecho 5. Es muy importante tener en cuenta este aspecto, pues el Estado debe poder dar cuenta siempre de la punición de un comportamiento, dado que su potestad penal sólo está justificada en cuanto haga un recto uso de ella 6.
De los tres supuestos en que la pena es innecesaria (cuando no puede alcanzar su fin de encauzar conductas; casos en que produciría un sufrimiento excesivo no legitimado por el fin que se pretende obtener -vida social tolerable-, y abuso e intolerabilidad -inimputabilidad-) 7, nos interesan los que tienen que ver con la inimputabilidad y el error de prohibición. En un primer momento considera intolerable y abusivo proceder con una pena en estos casos, porque es innecesario, dado que la impunidad del comportamiento de los mismos no disminuye en nada el carácter inhibitorio general de las prohibiciones penales. En referencia a los sujetos imputables las prohibiciones penales no pierden nada de su vigor inhibitorio porque los inimputables quedan exentos de responsabilidad criminal 8.
Page 280
Obvio es que, para Gimbernat, se recurre a la pena para reforzar las prohibiciones cuya existencia es absolutamente necesaria para evitar, en la mayor medida posible, la ejecución de acciones que atacan a las bases de la convivencia social, para dotar a tales prohibiciones de un especial vigor 9. La pregunta es la siguiente: ¿qué hace perder vigor inhibitorio a la norma?
Si, como parece desprenderse de sus afirmaciones anteriores, son determinadas características del sujeto que realiza la conducta prohibida, parece difícil afirmar que estemos ante un mero límite de la pena y no ante un elemento que configura, en el fondo, el objeto de reacción penal. No reaccionamos directamente ante acciones que el legislador quiere evitar (acciones antijurídicas), sino ante acciones que el legislador quiere evitar y, además, debilitan la eficacia inhibidora de la norma. La existencia de acciones contrarias a lo que el legislador quiere evitar que, sin embargo, no fundamentan la imposición de una pena, impiden que veamos el factor constitutivo -la pérdida de vigor inhibitorio- como un mero límite. Más allá de cómo fundamente la distinción entre inimputables y normales y por qué las actuaciones de los primeros no hacen perder vigor inhibitorio a la norma, cuando rechaza la impunidad de los «normales» que no se inhiban por el estímulo de la pena parece confirmar lo expresado anteriormente. Así, además del modo generalizador, indiferenciado y probablemente incorrecto de operar del Derecho, el proceso de identificación que se da entre los imputables -todos somos iguales- lleva a que distinciones y excepciones a la punibilidad, quizá fundamentadas, pero inaprensibles, no incorporadas a la conciencia popular, en suma, supusiesen que la falta de castigo en estos casos relajase el principio punitivo, de forma que el Derecho penal perdería eficacia 10. Desde una perspectiva preventivo general no hay nada que objetar. Desde otros aspectos puede que sí, pero ello no es relevante ahora.
En definitiva, si quizá podría pensarse que en el caso de los inimputables operábamos con una conclusión inversa -si la conducta del inimputable no relaja la eficacia inhibidora, la del imputable sí-, aquí no. Lo dice el propio Gimbernat. Es la impunidad del normal la que relajaría el principio punitivo. Por supuesto que la conducta antijurídica es esencial, pero, como tal, no produce sin más la pérdida de eficacia inhibitoria de la prohibición. Es preciso algo más, determinadas cualidades del sujeto que actúa antijurídicamente. Sólo esa suma nos da el objeto de punición.
Page 281
A conclusiones similares llegamos analizando la postura de Gimbernat sobre el error de prohibición subjetivamente invencible. En estos casos la pena no es preventivo especialmente necesaria -lo que nos parece menos relevante-, ni preventivo generalmente, pues tampoco aquí hay que evitar que se relaje la eficacia de las prohibiciones penales 11. ¿Por qué? Pues porque, en su opinión, respecto al error podemos dividir a la sociedad en dos grupos, los que conocen y los que no conocen la prohibición penal. Para los que la conocen, la impunidad del ignorante no disminuye en nada el efecto inhibitorio, pues saben que están en casos distintos -como ocurría con los inimputables-; respecto a los que desconocen, la adopción del principio del error iuris nocet tampoco aumentaría la eficacia inhibitoria de la pena, pues, como están en error de prohibición, ignoran también que se les iba a castigar aplicando dicho principio 12.
No nos interesan ahora las posibles críticas a la argumentación de Gimbernat. Se trataba simplemente de poner de manifiesto que, pese a las apariencias, con un contenido distinto al tradicional, pero siendo funcionalmente equivalente -problemas de medición de la pena aparte-, los elementos de la culpabilidad eran fundamentadores de la pena. Tenían razón, en este sentido, quienes señalaban que al no prescindir de los elementos de la...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba