SAP Madrid 233/2008, 6 de Mayo de 2008

PonenteMARIO PESTANA PEREZ
ECLIES:APM:2008:4994
Número de Recurso106/2008
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución233/2008
Fecha de Resolución 6 de Mayo de 2008
EmisorAudiencia Provincial - Madrid, Sección 2ª

Cel

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

MADRID

Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO 106 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 255 /2007

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 5 de MADRID

S E N T E N C I A Nº 233/08

ILMAS/OS. SRAS/ES.

PRESIDENTA DÑA. Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADO D. MARIO PESTANA PEREZ

MAGISTRADO D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA

En MADRID, a seis de Mayo de dos mil ocho.

Visto por Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Madrid el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal

contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Madrid con fecha 21 de Mayo de 2007, en el Juicio Oral núm.

255/2007; siendo parte apelada Sergio.

Ha actuado como ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. MARIO PESTANA PEREZ.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Madrid se dictó Sentencia con fecha 21 de Mayo de 2007, en el marco del Juicio Oral núm. 255/2007, cuyo fallo dice así: Que debo condenar y condeno a Sergio como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin que concurran circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal, a las penas de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de diez euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago, y a que abone las costas procesales causadas, si las hubiere. Se decreta el comiso de la droga y el dinero intervenidos, a los que se dará el destino legal.

SEGUNDO

Contra dicha Sentencia, el Ministerio Fiscal interpuso recurso de apelación, invocando la inaplicación de lo dispuesto en el artículo 89 del Código Penal. Según lo acordado en la Providencia de fecha 24 de Septiembre de 2007, se confirió el oportuno traslado al Procurador D. Javier Lorente Zurdo, en su calidad de representante procesal de Sergio, sin que por dicha parte se presentara escrito de impugnación del recurso.

TERCERO

Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial, se formó el oportuno rollo y quedaron los autos para resolución, habiéndose deliberado el día de hoy por los integrantes de la Sala.

HECHOS PROBADOS

Se aceptan y se dan por reproducidos los de la Sentencia apelada.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO

El Ministerio Fiscal interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada con fecha 21 de Mayo de 2007 por el órgano a quo, y concretamente contra la ausencia de pronunciamiento en el fallo de dicha Sentencia respecto a la petición expresa del Ministerio Público, en sus conclusiones definitivas, consistente en que la pena privativa de libertad solicitada fuera sustituida ex artículo 89 del Código Penal por la de expulsión del territorio nacional. Aduce el Ministerio Público, en síntesis, la vulneración por no aplicación del referido artículo 89.1 del Código Penal, precepto que impone, en el caso de ciudadanos extranjeros sin residencia legal en España, la sustitución de la correspondiente pena privativa de libertad inferior a seis años, por la expulsión, salvo que el órgano sentenciador, excepcionalmente y de forma motivada, previa audiencia del Ministerio Fiscal, aprecie que la naturaleza del delito justifique el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta. El Ministerio Fiscal interesa la revocación parcial de la resolución recurrida, en el sentido de que se ordene la sustitución de la pena de un año de prisión por la de expulsión del condenado del territorio nacional, y, alternativamente, que se exprese que, en el caso concreto y excepcionalmente, no procede dicha expulsión, y por tanto, procede el cumplimiento de la pena privativa de libertad en España. Tanto en uno como en otro caso, interesa el Ministerio Público que se ordene el cumplimiento de lo previsto en la Disposición Adicional 17ª de la Ley Orgánica 19/2003.

SEGUNDO

El fallo de la Sentencia apelada no contiene pronunciamientos relativos a la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta, de un año de prisión, por la expulsión del territorio nacional, sustitución prevista en el artículo 89 del Código Penal y que fue expresamente solicitada por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, cuyas conclusiones provisionales fueron elevadas a definitivas en el juicio oral. Sin embargo, en el fundamento jurídico tercero de la citada Sentencia se motivan expresamente las razones por las que se estima improcedente en el caso de autos tal sustitución, y se cita la STS de 8 de Julio de 2004. Por ello, es coherente con tal motivación que en el fallo sólo se imponga la pena privativa de libertad asociada al delito que se declara cometido por Sergio y nada se diga respecto a una sustitución que se razona como improcedente.

La Sala comparte las razones de hecho y de Derecho que se expresan en la Sentencia apelada para estimar improcedente la medida sustitutiva de expulsión. Efectivamente, en el acto del juicio no se promovió debate alguno sobre las circunstancias personales y familiares del acusado...

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