STS 654/2004, 25 de Mayo de 2004

Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a D. Alexander y a D. Romeo como autores respectivamente de los delitos relativos al patrimonio histórico de los arts. 321 y 322.2 CP vigente. En enero de 1997, el primero, constructor que había comprado una finca con una casa antigua, situada en el barrio de Alceda, en el municipio de Corvera de Toranzo (Cantabria), dentro del perímetro declarado conjunto histórico artístico por decreto del Gobierno de la Comunidad de Cantabria, procedió a su demolición para construir allí 24 viviendas, previa obtención de licencia para movimiento de tierras, concedida por el segundo en calidad de alcalde de tal municipio.

Dichos dos condenados recurren ahora en casación por tres y cinco motivos respectivamente.

Tal y como razonamos a continuación hay que estimar totalmente el recurso de D. Alexander con el consiguiente pronunciamiento absolutorio, y parcialmente el de D. Romeo para condenarle por el delito ordinario de prevaricación del art. 404 que tiene asignada menos pena que el de prevaricación específica del citado 322.2.

Recurso de D. Alexander.

1. Vamos a referirnos a su motivo 3º, pues la absolución, que de su estimación se deriva, nos excusa del examen de los otros dos.

Este motivo 3º se ampara en el nº 1º del art. 849 LECr con denuncia de aplicación indebida del referido art. 321 CP que dice así: "Los que derriben o alteren gravemente edificios singularmente protegidos por su interés histórico, artístico, cultural o monumental serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años, multa de doce a veinticuatro meses y, en todo caso, inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cinco años".

Según tal definición son elementos constitutivos de este delito los siguientes:

1. Una acción de derribo o alteración grave. La expresión derribo es de fácil comprensión y probablemente plantee pocos problemas. No ocurre lo mismo con la de alteración grave, pues delimitar tal gravedad es una cuestión de valoración difícil de precisar. Tres cosas hemos de decir aquí: a) Ha de ser cuantitativamente importante. b) Ha de ser cualitativamente relevante en cuanto a la finalidad que esta norma penal tiene: la protección del interés histórico o asimilados expresados en la norma, de modo que caso de alteración parcial, ésta afecte a la parte del edificio en la que ese interés protegido se concreta. c) Cuando tal gravedad no exista, se plantea el problema de la posible aplicación del art. 323, que no exige esa gravedad y parece una norma genérica frente a la del 321, más específica. Aunque lo más adecuado con tal sistemática -y sobre todo con la pena más importante de las previstas, la de prisión, que paradójicamente es más grave en el art. 323 en cuanto a su duración mínima-, quizá tenga que ser relegar estas conductas al derecho administrativo sancionador.

2. Tal derribo o alteración grave ha de recaer sobre algún edificio, conforme tal concepto aparece definido en nuestro diccionario oficial: "obra o fábrica construida para habitación o para usos análogos; como casa, templo, teatro, etc."

3. Este edificio tiene que ser "singularmente protegido por su interés histórico, artístico, cultural o monumental".

   Nos encontramos ante una norma en blanco en cuanto este elemento normativo del tipo. La doctrina entiende que el precepto administrativo a tener aquí en cuenta es el art. 9.1 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, sobre patrimonio histórico, que dice así; "Gozarán de singular protección y tutela los bienes integrantes del patrimonio histórico español declarados de interés cultural por ministerio de esta Ley 16/1985 (véase su disposición adicional segunda ) o mediante Real Decreto de forma individualizada". En todo caso, esa singular protección ha de venir determinada por alguno de esos cuatro intereses que han de constituir el fundamento o razón de ser de esa protección y que viene precisado en los adjetivos: "histórico, artístico, cultural o monumental."

4. Ha de concurrir dolo, es decir, ha de actuarse con el conocimiento de que concurren en el hecho los elementos objetivos de la infracción penal que acabamos de examinar, elemento común a todos los delitos de carácter doloso. La conducta que estamos examinando, si fuere cometida mediante imprudencia grave, también sería constitutiva de delito por lo dispuesto en el art. 324 CP.

   Por último, hay que añadir aquí lo siguiente:

   1. Nos encontramos ante un delito de resultado en el que la producción de un daño concreto (destrucción o alteración grave de un edificio) es necesario para la consumación del delito, lo que permite su punición en casos de tentativa, cuando ya la ejecución hubiera comenzado. No así en los casos de conspiración, proposición o provocación, al no existir al respecto previsión legal concreta (arts. 17.3 y 18.2 CP).

   2. No nos encontramos ante un delito especial, es decir, la norma penal del 321, no exige cualidad alguna en el sujeto activo para cometer este delito, a diferencia de lo previsto para el del 322 al que luego nos referiremos, por lo que no se plantea problema alguno al respecto en los casos de participación de otras personas en concepto de coautores, inductores, cooperadores necesarios o cómplices.

   3. Es posible la comisión por omisión si concurren los requisitos del art. 11 CP.

   4. Es aplicable la atenuación específica del art. 340 que prevé de modo preceptivo la sanción del delito con las penas inferiores en grado cuando el culpable hubiera procedido voluntariamente a reparar el daño causado.

   2. A la hora de aplicar la doctrina expuesta al hecho que estamos examinando, no cabe duda alguna acerca de que concurrieron los requisitos que acabamos de enumerar como 1º, 2º y 4º. Ciertamente D. Alexander destruyó un edificio y ello de forma dolosa con un dolo directo de primer grado.

      Sin embargo, a diferencia de lo que considera la sentencia recurrida (fundamento de derecho 3º.1), nosotros entendemos que falta en el caso el elemento 3º: no nos encontramos ante un edificio "singularmente protegido" por alguna de esas razones expresadas en este art. 321 CP con los adjetivos "histórico, artístico, cultural o monumental".

      Veámoslo:

      Este art. 321, al recoger en su texto la expresión referida, está definiendo un elemento normativo del tipo que, como acabamos de decir, confiere a este artículo el carácter de norma penal en blanco, para cuya integración hemos de acudir al ya citado art. 9.1 de la Ley 16/1985 sobre patrimonio histórico español.

      Hay una coincidencia muy significativa en los términos utilizados en la norma penal ("edificios singularmente protegidos") y en la ley administrativa ("singular protección y tutela"), coincidencia que nos conduce a afirmar que ese art. 9.1 es el que ha de considerarse como el integrador de esa norma en blanco del art. 321 CP.

      Y este art. 9.1 nos dice que para alcanzar ese carácter de "singular protección" los bienes integrantes del patrimonio histórico español han de ser declarados de interés cultural. Y a tal declaración puede llegarse por dos caminos: por ministerio de esta ley o mediante real decreto de forma individualizada, previo el trámite del correspondiente expediente administrativo.

      Estimamos que la referencia a "esta ley" ha de relacionarse con lo que nos dice su disposición adicional segunda que se concreta en tres decretos: el de 22.4.49 (que se refiere a los castillos), el 571/1963 (regulador de los escudos, emblemas, cruces de término y similares) y el 449/1973 (que protege los hórreos o cabazos antiguos de Galicia o Asturias). Ninguno tiene nada que ver con el hecho que estamos examinando.

      Y la expresión "mediante real decreto de forma individualizada" nos conduce a la necesidad de que haya una disposición administrativa que de modo concreto declare a un determinado objeto como bien de interés cultural. También es aquí muy revelador el uso de la palabra "individualizada". Hablar de singular (con referencia a los bienes) o de individualizada (con referencia a la declaración por decreto) es algo contrario a la expresión conjunto histórico, aunque los edificios incluidos en éste sean también bienes de interés cultural (art. 14.2 de tal Ley 16/1985). Estos conjuntos históricos aparecen definidos en el art. 15.3 como agrupación de bienes inmuebles o como núcleo individualizado de inmuebles comprendidos en una unidad superior.

      Cuando, como en el caso presente, nos hallamos ante un conjunto histórico, es claro que estamos ante una pluralidad de elementos, "tanto inmuebles edificados como espacios libres exteriores o interiores...", según podemos leer al respecto en el art. 21.1 de la misma Ley 16/1985.

      La sentencia recurrida alude a la disposición transitoria primera de esta ley 16/1985 como apoyo para su argumentación de que un edificio incluido en el perímetro del conjunto histórico ha de tener la consideración de singularmente protegido.

      Esta disposición adicional primera no cambia los términos en que venimos aquí razonando. Se refiere a "los bienes que con anterioridad hayan sido declarados histórico-artísticos o incluidos en el Inventario del Patrimonio Artístico y Arqueológico de España", para decirnos que pasan a tener la consideración y a denominarse bienes de interés cultural. Pero nada dice de esa singularidad exigida en la figura de delito que estamos examinando. Todos son bienes de interés cultural, los edificios singularmente protegidos (art. 321) y los que forman parte del inventario referido. Sin embargo, no todos los que se consideran protegidos como de interés cultural pueden tener esa nota de singularidad. No olvidemos que el art. 321, además de referirse a edificios y al interés histórico, artístico, cultural o monumental, nos dice "singularmente protegidos" y lo que hace la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 3º.1 es simplemente condenar como si tal singularidad no fuera un elemento del tipo, con lo cual a nuestro juicio, está haciendo una interpretación extensiva o analógica contraria al reo respecto de una norma penal, lo que constituye una vulneración del principio de legalidad penal ahora incorporado a nuestra Constitución en su art. 25.1.

      Ciertamente la inclusión de un edificio en la declaración de conjunto histórico artístico hecho por Decreto 34/1985 del Gobierno de Cantabría no convierte a cada uno de los edificios comprendidos dentro del perímetro definido en la propia norma jurídica en "singularmente protegido". El propio art. 9 y siguientes de la citada Ley 16/1985, regulan el expediente administrativo a seguir para esa declaración de singular protección que habrá de terminar por medio de ese decreto que ha de declarar de forma individualizada un determinado bien como de interés cultural. En el caso presente falta este elemento objetivo del delito y, en consecuencia, fue mal aplicado al caso el art. 321 CP.

   3. Hemos de añadir aquí que no cabe aplicar tampoco al caso el art. 323 CP, norma que, por su objeto es de mayor ámbito que la del art. 321, pues, por lo que aquí nos interesa, castiga los daños causados en "bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental" (el querellante también acusó por este delito -folio 972, tomo VI-). Es decir aquí no se exige el requisito requerido de la singular protección.

      Los hechos probados de la sentencia recurrida, de los cuales necesariamente hemos de partir para resolver este motivo de casación planteado por la vía del nº 1º del art. 849 (art. 884.3º LECr), sólo nos dicen al respecto que el edificio derribado por orden de D. Alexander, además de hallarse dentro del perímetro de conjunto histórico artístico de Alceda, era "una casa montañesa de construcción antigua compuesto de planta baja, primer piso, solana en la fachada principal y cobertizo añadido". Entendemos que éstos no son datos suficientes para que podamos afirmar como presupuesto fáctico de una condena penal que nos encontramos ante un bien "de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental" conforme lo exige este art. 323. Ni siquiera se precisa la fecha de la antigüedad ni se concreta ninguna fotografía de la construcción derribada. Tampoco aparece ningún informe pericial que podría haberse efectuado al respecto con aportación de datos complementarios que nos ilustraran acerca del valor cultural de estas casas montañesas.

      Hay que estimar este motivo 3º del recurso de D. Alexander, con la consiguiente absolución de éste en la sentencia que se dicta a continuación de la presente.

      Recurso de D. Romeo.

Se halla articulado en cinco motivos. Comenzamos refiriéndonos al 5º porque en él se plantea una cuestión procesal. Al amparo del art. 5.4 LOPJ (podía haberse utilizado la vía más concreta del art. 852 LECr), se alega vulneración del principio "non bis in idem" que desde las primeras sentencias del Tribunal Constitucional aparece integrado en el principio de legalidad del art. 25.1 CE al que ya nos hemos referido.

Ha de rechazarse por lo siguiente:

1. Se funda el recurrente en que hubo un expediente sancionador por parte de la Consejería de Cultura y Deporte del Gobierno de Cantabria contra el constructor D. Alexander y el alcalde D. Romeo que terminó con sanción a este último y absolución para el primero. Pero esto no es cierto por lo que a D. Romeo se refiere, ya que respecto de este señor quedó paralizado tal expediente administrativo como se dice en los hechos probados de la sentencia recurrida -pág. 7, al principio-, precisamente por la incoación del presente procedimiento penal por querella de un partido político, Unión Cántabra de Corvera de Toranzo.

   Nos dice el recurrente que hubo resolución condenatoria contra él en ese expediente, resolución que fue recurrida, habiendo quedado resuelto este recurso por silencio administrativo de carácter negativo y sin que después se planteara demanda alguna en el proceso contencioso administrativo correspondiente, por lo que quedó firme tal condena en la vía administrativa.

   Entendemos que no fue así como consecuencia de la mencionada paralización. Sabido es cómo en este sentido la jurisdicción penal tiene preferencia en su tramitación respecto de los expedientes de orden meramente gubernativo. Hay que esperar a la terminación del procedimiento judicial penal para reanudar, en su caso, el administrativo.

2. Hay que decir también aquí que hubo una sentencia del Tribunal Constitucional, reiteradamente citada por el recurrente, la nº 177/1999, que, de acuerdo con la tesis aquí defendida en este recurso de casación, estableció que la condena anterior por parte de la administración impedía la posterior en vía penal cuando hay identidad en los hechos, sujeto sancionado y fundamento entre los respectivos objetos de estos dos procedimientos, precisamente por aplicación del principio aquí invocado como vulnerado, el "non bis in idem" que prohibe sancionar dos veces por el mismo hecho.

   Pero esta doctrina fue rectificada por otra del pleno de dicho Tribunal Constitucional, la nº 2/2003 de 16 de enero, que, entre otros argumentos, considera la institución de la cosa juzgada como una eficacia propia únicamente de las resoluciones de orden judicial.

   A lo sumo, lo que procede, cuando hay una resolución previa sancionadora de carácter administrativo, es tener en cuenta en la sanción penal la antes impuesta por la administración para realizar el oportuno descuento. Así lo acordó una reunión del pleno de esta sala que ha tenido su reflejo en nuestra sentencia 833/2003 de 2 de junio. Véase esta última resolución que trata de modo amplio este problema.

3. Por tanto, aunque hubiéramos de tomar como correcta la alegación de D. Romeo y hubiéramos de partir de que hubo condena firme por parte de la administración por estos mismos hechos, hipótesis que expresamente rechazamos, tampoco habría de estimarse este motivo 5º del presente recurso: no se ha vulnerado el principio "non bis in idem".

   Rechazamos este motivo 5º.

1. Examinamos ahora el motivo 4º del recurso de D. Romeo, en el cual se utiliza el cauce del art. 849.2º LECr con la alegación de que la sentencia recurrida incurrió en error en la apreciación de la prueba acreditado por medio de documentos oficiales no contradichos por ninguna otra prueba.

Esta norma procesal (art. 849.2º) constituye una particularidad muy notoria en la tradicional construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabría apreciar ese error del tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas (art. 726 LECr) lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que puede alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECr obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE, como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Esta vía actualmente aparece ampliada en una doble dirección: a) Por lo dispuesto en el art. 852 LECr, que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha hecho posible conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia. b) Por la doctrina de esta sala que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECr, la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

2. Esta sala ha examinado los nueve apartados en que aparece dividido el desarrollo de este motivo de casación y podemos afirmar que en ninguno de ellos se habla de ninguna prueba documental (ni pericial) que pudiera servir para acreditar algún extremo contradictorio con lo que se afirma como hechos probados en la sentencia recurrida. Nada de lo que aquí se dice sirve para contradecir la realidad del hecho por el que viene condenado el Sr. Quevedo: el otorgamiento de una licencia con conocimiento de determinadas circunstancias que obligan a afirmar que fue un acto administrativo injusto realizado a sabiendas de su injusticia.

También desestimamos este motivo 4º.

Vamos a tratar aquí unidos sobre los motivos 1º, 2º y 3º de este recurso, todos ellos amparados en el nº 1º del mismo art. 849 LECr en los cuales se alega infracción de ley por aplicación indebida al presente caso del art. 322.2 CP.

Hemos de pronunciarnos en los términos siguientes: 1º. No hubo efectivamente tal delito del art. 322.2 CP. 2º. Pero existió el de prevaricación de autoridad pública del art. 404.

Veámoslo:

1. El delito del art. 322.2 se refiere a un caso particular de prevaricación de autoridad o funcionario, agravado por la materia específica a la que se refiere: la concesión de una autorización administrativa para un proyecto de derribo o alteración de edificio singularmente protegido por ser interés histórico, artístico, cultural o monumental.

   Así se deduce de la relación que este artículo 322.2 tiene con el 322.1 y con el 321, así como con la denominación del capítulo II del título XVI del libro II del CP del que forman parte estas normas: "De los delitos sobre el patrimonio histórico".

   El art. 322.2 sanciona específicamente "a la autoridad o funcionario público que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado haya resuelto a favor de su concesión a sabiendas de su injusticia".

   Esta expresión "su concesión" hace referencia tácita al párrafo anterior al que expresamente alude en cuanto a la determinación de la pena. Por ello ha de entenderse que esa concesión ha de ser la de autorización para "proyectos de derribo o alteración de edificios singularmente protegidos" como dice el art. 322.1.

   Y a su vez esta norma del 322.1 hace referencia tácita al 321 que nos dice la razón de ser de esa singular protección que radica, como ya hemos dicho, en su "interés histórico, artístico, cultural o monumental". Figuras de delito, todas estas, comprendidas en un mismo capítulo denominado "de los delitos sobre el patrimonio histórico."

   Así las cosas, basta con referirnos a lo que hemos dicho en esa misma resolución en su fundamento de derecho 2º, a propósito del motivo 3º del recurso de D. Alexander, para que quede fundamentada la primera de las dos aseveraciones antes expuestas: en el caso presente no existió este delito de prevaricación cualificada, porque el edificio que se destruyó por orden de dicho D. Alexander no era un edificio singularmente protegido. Nos remitimos a lo dicho en el mencionado fundamento de derecho 2º de esta sentencia.

   Que este art. 322.2 es un delito cualificado respecto de la prevaricación ordinaria relativa a funcionario administrativo del art. 404 no ofrece duda alguna, no sólo porque así se deduce de la estructura de estos tipos delictivos conforme aparecen definidos en el propio código, sino por la expresa referencia que el 322 hace a la pena del 404 cuando sanciona con la misma de ésta más la de prisión de 6 meses a 2 años o multa de 12 a 24 meses. Por tanto, acusar de aquél implica acusar por éste.

2. Pasamos a examinar la segunda de las dos aseveraciones referidas: hay aquí un delito de prevaricación ordinaria del art. 404 CP actual que se corresponde con el paralelo 358 CP anterior.

   Ante todo hemos de poner de manifiesto que con esta condena, que pasamos a razonar a continuación, no se presenta problema alguno en cuanto al necesario respeto del principio acusatorio: 1º. Porque se acusó expresamente por el Ministerio Fiscal y por la acusación popular, Unión Cántabra de Corvera de Toranzo, por el art. 322.2 y también por el 404, como podemos comprobar examinando sus respectivos escritos de calificación provisional (folios 959 y 972, tomo VI de las diligencias previas), elevados en este punto concreto a conclusiones definitivas en el acto del juicio oral (folios 924 y 925 del tomo II del rollo de la Audiencia Provincial). 2º. Porque, como acabamos de decir, en todo caso la acusación por el 322.2 implica acusar por el delito homogéneo y más leve del 404 dada la existencia entre ellos de una relación de género (el delito del 404) a especie (el del 322.2).

   Veamos ahora cuáles son los elementos de este delito del art. 404 y luego cómo concurren todos en el caso presente:

   1. Del texto de estas dos normas penales deducimos que son tres los elementos que se requieren para la existencia de este delito genérico de prevaricación administrativa:

      1. La cualidad de funcionario público o autoridad en el sujeto activo del hecho, conforme a las definiciones que de estos conceptos nos ofrece el art. 24 CP. Se trata de un delito especial que no permite autoría propiamente dicha de personas que no reúnan la condición expresamente requerida en la norma penal, lo que no excluye que estas personas puedan ser condenadas en calidad de partícipes (inductores, cooperadores necesarios o cómplices).

      2. Que haya una resolución injusta en asunto administrativo, en términos del art. 358 CP 73, o arbitraria, conforme nos dice el 404 CP 95, con lo que nos recuerda el inciso final del art. 9.3 CE que prohibe "la arbitrariedad de los poderes públicos".

         Hay que decir aquí, una vez más, algo que esta sala viene repitiendo constantemente, tanto para la prevaricación administrativa como para la judicial: no basta la mera ilegalidad a este respecto; no existen estos delitos cuando la resolución correspondiente es sólo una interpretación errónea, equivocada o discutible, como tantas veces ocurre en el ámbito del derecho; se precisa una discordancia tan patente y clara entre esa resolución y el ordenamiento jurídico que cualquiera pudiera entenderlo así por carecer de explicación razonable. Es decir la injusticia ha de ser tan notoria que podamos afirmar que nos encontramos ante una resolución arbitraria. Son equivalentes, pues, las respectivas expresiones de los citados art. 358 CP anterior y 404 CP actual, "resolución injusta" o "resolución arbitraria" respectivamente.

         También es muy reiterada la doctrina de esta sala a la hora de concretar el contenido de esa injusticia o arbitrariedad: puede radicar en la absoluta falta de competencia del funcionario o autoridad, en la inobservancia de alguna norma esencial del procedimiento, en la ausencia de razonamiento, o en el propio contenido sustancial de lo resuelto.

      3. El otro requisito, de carácter subjetivo, viene recogido en los términos "a sabiendas", que es la consignación expresa en el texto de la norma penal del dolo como elemento del delito, que revela el propósito del legislador de exigir el dolo directo para la comisión de este delito. Dolo es actuación del sujeto conociendo la concurrencia de los elementos objetivos del injusto, en este caso, actuación con el conocimiento del contenido injusto o arbitrario de la resolución administrativa.

         Véanse entre otras muchas las sentencias de esta sala de 10.5.93, 20.4.95, 2.11.95, 1.4.96, 23.4.97, 2.7.97, 3.2.98, 18.5.99, 19.10.2000, 12.2.2001, 17.5.2002 y 5.3.2003.

   2. Hemos de partir del relato de hechos probados de la sentencia recurrida para examinar si estos elementos concurren en el caso presente, dado que estos tres motivos se encuentran acogidos al art. 849.1º LECr (art. 884.3º de esta ley procesal). Tal relato nos vincula a todos, recurrentes, recurridos y al propio tribunal que ha de resolver el recurso:

      1. Ninguna duda se ha planteado en cuanto a la concurrencia del citado elemento primero. El alcalde, aunque lo sea de un pueblo pequeño y de pocos medios, como reiteradamente alega el recurrente, es autoridad en los términos definidos en el citado art. 24.1 CP, en cuanto que, por sí solo y también como miembro de la corporación local que preside, tiene mando y jurisdicción propia cuando actúa, como aquí ocurrió, en el ejercicio de sus funciones.

      2. Entendemos que en la concesión de la licencia por el alcalde a D. Alexander existió una injusticia que excede de la mera ilegalidad y tiene la gravedad necesaria para que merecidamente podamos hablar aquí de resolución arbitraria.

         Podemos leer en los hechos probados de la sentencia recurrida (página 6) el párrafo siguiente:

         "Con la finalidad antes descrita, Alexander solicitó el 15 de enero de 1997 una licencia para movimiento de tierras, licencia que le fue concedida por el acusado Romeo, sabedor de la intención del constructor de derribar la casa, pese a la advertencia de la Secretaria del Ayuntamiento, Valentina, también mayor de edad y sin antecedentes penales, de que era preciso un previo informe técnico."

         Nos encontramos ante una licencia concedida para el inicio de unas obras que habrían de desembocar en el derribo de una casa montañesa de construcción antigua compuesta de planta baja, primer piso, solana en la fachada principal y cobertizo añadido, enclavada dentro del perímetro del conjunto histórico artístico de Alceda para luego construir allí al menos 24 viviendas, según podemos leer en el párrafo anterior al que acabamos de transcribir.

         Como hemos dicho antes, el derribo del edificio no cabe en el tipo de delito del art. 321 (ni la concesión de licencia en el art. 322.2), porque no hubo una declaración individualizada de edificio de singular protección; pero esa "casa montañesa de construcción antigua" formaba parte del sitio de Alceda que, precisamente por la existencia de una pluralidad de construcciones de estas características, junto con otras más nobles, que parece sí habían sido específicamente declarados como edificios singularmente protegidos, constituían todas ellas el conjunto histórico que había sido declarado como tal en el Decreto 34/1985 por el Consejo de Gobierno de Cantabria publicado en el boletín oficial correspondiente que aparece al folio 12 de las diligencias previas (tomo I).

         La concesión por el alcalde de una licencia para el inicio de unas obras que habrían de desembocar en el derribo de tal edificio antiguo enclavado en ese conjunto histórico artístico constituye este elemento objetivo del tipo de prevaricación administrativa del actual art. 404 CP. Ciertamente tal autoridad municipal dictó una resolución arbitraria.

      3. Y tal resolución arbitraria fue dictada "a sabiendas de su injusticia", es decir, hubo conocimiento por parte del alcalde de que estaba actuando del modo que acabamos de exponer, singularmente revelador de ese dolo directo expresamente exigido en el tipo de delito del art. 404 mediante la expresión que acabamos de entrecomillar.

         Lo explica hasta la saciedad la sentencia recurrida, cuando nos razona sobre el doble conocimiento que tenia el alcalde al respecto:

      1. Conocimiento de esa declaración de conjunto histórico de ese lugar de Alceda en cuyo perímetro de hallaba esta casa montañesa, conocimiento que la sentencia recurrida deduce de la celebración de un pleno municipal del 13 de agosto de 1991 (folios 181 y siguientes del mismo tomo I de las diligencias previas) en el que aparece (folio 183) que D. Romeo, que presidía el acto expuso a los concejales "los inconvenientes que supone a los habitantes de este municipio que desean construir en la zona declarada monumento histórico-artístico del pueblo de Alceda, por ello propone a la corporación el iniciar los trámites pertinentes para la recalificación de estos terrenos". Sobre la prueba de este conocimiento, a fin de no extendernos más, nos remitimos a lo que dice la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 2º (página 10).

      2. Conocimiento por parte del alcalde de que las obras cuyo inicio autorizaba mediante la licencia a la que nos estamos refiriendo tenía por fin el derribo de la casa antigua que el constructor D. Alexander había adquirido para construir en tal lugar 24 viviendas al menos. La realidad de este conocimiento la infiere al Audiencia Provincial de varios hechos que se detallan en sus páginas 12 y 13, como lo fueron la exposición del proyecto de edificación de esas 24 viviendas en los locales del propio ayuntamiento y que dicho constructor hubiera consultado con el alcalde la ficha urbanística de la finca. A tales páginas 12 y 13 nos remitimos.

         Por otro lado, este conocimiento que tenía el alcalde de la voluntad de derribar el edificio por parte del constructor quedó, además, de manifiesto por las alteraciones en los documentos del expediente municipal seguido para la concesión de esa licencia que se hicieron por orden de D. Romeo añadiendo en ocasiones distintas, a la expresión inicial de "movimiento de tierras" objeto de la licencia, las de "y derribo" o "y derribo del muro", añadido que quedó documentado en el propio expediente (véanse los folios 75 y ss., 94 y ss., 110 y ss. -tomo I- y 297 y ss. -tomo II-) y que sirvió para que el Ministerio Fiscal y la acusación particular pidieran condenar por delito de falsedad del art. 390, el más gravemente penado de todos aquellos por los que se acusó, y respecto del cual hubo pronunciamiento absolutorio por entender la Audiencia Provincial que "el añadido discutido, aun cuando suponga alteración del documento inicial, no hace sino responder a la verdad de la licencia, pues ya se ha razonado con reiteración que Romeo conocía que se iba a derribar la casa y con tal finalidad concedió la licencia" (página 21 de la sentencia recurrida).

         Por lo demás, en cuanto a la concurrencia de estos requisitos constitutivos del delito de prevaricación administrativa del art. 404, nos remitimos a lo que ampliamente razona al respecto la sentencia recurrida, con la salvedad ya indicada: hay que excluir todo lo que haga referencia a ese requisito de la singular protección exigido por los arts. 321 y 322 y que constituye la diferencia específica entre la prevaricación del 322.2 y la genérica del 404. Eliminado este requisito de la singular protección, nos queda esta última norma penal de aplicación al caso presente.

         En conclusión, hay que estimar parcialmente estos tres motivos primeros del recurso formulado por el alcalde, para absolverle del delito de prevaricación especial del art. 322.2 y condenarle por el de prevaricación genérica del 404.

         III.

No existió delito de derribo de edificio singularmente protegido del art. 321 CP, ni tampoco el del 323, por lo que procede absolver a D. Alexander, conforme a lo razonado en el fundamento de derecho 2º de la anterior sentencia de casación.

Tampoco hubo delito de prevaricación específica del art. 322.2 CP, pero sí el de prevaricación genérica del 404, por lo que hemos de absolver a D. Romeo del primero y condenarle por el segundo en calidad de autor, tal y como ya ha sido expuesto en el último de los fundamentos de derecho de la anterior sentencia de casación.

Lo demás de la sentencia recurrida y de dicha sentencia de casación.

Las penas a imponer a dicho D. Romeo serán las mismas impuestas en la sentencia recurrida, que no han sido impugnadas, con exclusión de la de prisión que es específica del delito del art. 322.

Hay que extender la absolución de dicho D. Alexander a lo relativo al pago de las costas de la instancia: su parte ha de declararse de oficio por lo dispuesto en los arts. 123 CP y 239 y ss. LECr.

ABSOLVEMOS a D. Alexander de los delitos sobre el patrimonio histórico de los que ha sido acusado, declarando de oficio su parte de las costas devengadas en la instancia y dejando sin efecto cuantas medidas se hubieran adoptado contra él en el presente procedimiento.

ABSOLVEMOS a D. Romeo del delito de prevaricación específica por el que ha sido acusado y le condenamos como autor de un delito de prevaricación administrativa ordinaria sin circunstancias modificativas, a las penas de nueve años de inhabilitación para el cargo de alcalde, concejal u otro electivo, y al pago de una cuarta parte de las costas de la instancia, declarando de oficio las otras tres cuartas partes.

Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García José Ramón Soriano Soriano Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.