STS, 17 de Octubre de 2001

La parte dispositiva de la sentencia recurrida es del tenor literal siguiente: «Fallamos.- Que estimando la demanda formulada por D. Angel García-Cosio Álvarez, Procurador de los Tribunales y de don Octavio , frente a la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial del Insalud por los daños y perjuicios causados, estando representada la Administración demandada por el Procurador don Luis Álvarez Fernández, debemos declarar y declaramos disconforme a derecho el acto administrativo impugnado, que, por tal razón, anulamos, condenando al Instituto Nacional de la Salud a abonar al demandante la cantidad de cinco millones de pesetas, sin hacer especial declaración de las costas devengadas en la instancia»..

Notificada la anterior sentencia la representación procesal del Instituto Nacional de la Salud (INSALUD) presentó escrito ante la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia en Asturias, preparando recurso de casación contra la misma. Por providencia de fecha 4 de septiembre de 1997, la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma recurso de casación, admitiéndolo y emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala formulando escrito de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en los que se ampara.

Teniendo por interpuesto recurso de casación por esta Sala se dio traslado a la parte recurrida para la formalización del escrito de oposición, en el plazo de treinta días.

Por la parte recurrida se presento escrito de oposición al recurso interpuesto, en el que impugnan los motivos del recurso de casación en virtud de las razones que estimaron procedentes.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día CUATRO DE OCTUBRE DEL DOS MIL UNO, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

A. En este recurso de casación, que se ha tramitado ante nuestra Sala con el número 8237/1997, el Instituto Nacional de la Salud (INSALUD) impugna la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias (sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda), de veintitrés de julio de mil novecientos noventa y siete (23 de julio de 1997), dictada en el proceso 2340/1995.

2. En ese proceso contencioso-administrativo, don Octavio , representado por procurador y que actúa bajo la dirección de letrado, combatía la denegación por acto administrativo ficticio (silencio administrativo) de la solicitud de indemnización de daños y perjuicios que le habían sido causados por acto sanitario transfusional efectuado a su hijo menor de edad en un centro sanitario del INSALUD de resultas del cual el niño fue contagiado de sida, y que acabó produciéndole la muerte a la edad de doce años.

El recurrente pedía en su demanda lo siguiente:

1. Que, con declaración de ser contraria a derecho la omisión por parte de la Administración de su deber legal de resolver, y contrario a derecho, asimismo, el sentido negativo que legalmente hay que atribuir a dicha omisión de respuesta a su solicitud de indemnización de daños y perjuicios se condene al responsable del fallecimiento de su hijo menor de edad Sergio

2. Se declare el derecho que tiene, como padre del fallecido a ser indemnizado por la Administración demandada a una indemnización de veinticinco millones de pesetas, por todos los conceptos, más los correspondientes intereses legales.

3. La sentencia dictada por la Sala de Asturias, sentencia que ahora se combate en casación ante este Tribunal Supremo de España, Sala 3ª de lo contencioso-administrativo, cuya sección 6ª, a la que corresponde conocer del asunto, está actuando como Tribunal de casación, decía en su parte dispositiva lo siguiente: «Fallo: Que estimando la demanda formulada por D. Angel García-Cosio Álvarez, Procurador de los Tribunales y de don Octavio , frente a la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial del Insalud por los daños y perjuicios causados, estando representada la Administración demandada por el Procurador don Luis Álvarez Fernández, debemos declarar y declaramos disconforme a derecho el acto administrativo impugnado, que, por tal razón, anulamos, condenando al Instituto Nacional de la Salud a abonar al demandante la cantidad de cinco millones de pesetas, sin hacer especial declaración de las costas devengadas en la instancia».

A. Ha comparecido como recurrente ante nuestra Sala el INSALUD que pide se anule, case y revoque la sentencia impugnada, dejándola sin valor ni efecto alguno, a cuyo efecto invoca, acogiéndose el artículo 95.1.4º LJ, dos motivos:

1. Infracción de los siguientes artículos: el 142.5 LRJPA; art. 4.2 del Real decreto 429/93 de 26 de marzo, que aprueba el Reglamento de Responsabilidad patrimonial de la Administración; artículo 1968 C.civil; artículo 40.3 LRJAE de 26 de julio de 1957; y artículo 122.2 LEF. Todos ellos se consideran infringidos porque la sentencia ha declarado la responsabilidad extracontractual de la Administración, siendo así que la acción había prescrito ya cuando se formuló la solicitud de daños y perjuicios.

2. Infracción del artículo 40, LRJAE, del artículo 139.1, LRJPA; y del artículo 106 CE, porque estamos ante un caso de fuerza mayor.

2. Representando por procurador y asistido de letrado, ha comparecido como recurrido el padre del fallecido. Oportunamente presentó sus alegaciones de oposición.

A. La prescripción que el INSALUD invoca en el motivo primero -y que invocó también ante la Sala de instancia- debe rechazarse, porque así lo declara terminantemente el artículo 145.2 LRJPA, aplicable al caso, y porque, incluso antes de la entrada en vigor de esa ley así lo venía estableciendo este Tribunal Supremo cuya doctrina fue positivizada por esa ley.

Al respecto hay que empezar diciendo que el hijo del recurrente nació en 27 de junio de 1981, en Luarnes (Cangas del Narcea) y falleció en el Hospital Comarcal «Carmen y Severo Ochoa» de Cangas del Narcea en 18 de diciembre de 1993, a la edad de doce años. La reclamación por responsabilidad extracontractual de la Administración se formuló en 17 de diciembre de 1994.

Pues bien, teniendo en cuenta la expresa referencia que a las secuelas hace el artículo 142.5 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común es patente que el "dies a quo" según el tenor literal del precepto no puede ser otro que aquel en que quede determinado el alcance de aquellas.

Tal tesis venía siendo sostenida ya por la Jurisprudencia en numerosas sentencias entre otras, las de 8 de Julio de 1.993, 28 de Abril de 1.997, 14 de Febrero y 26 de Mayo de 1.994 y 5 de octubre del 2000 (casación 8780/1999) en las que en definitiva viene a establecerse que el "dies a quo" será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto. Como quiera que el SIDA es una enfermedad crónica cuyas secuelas, aunque puedan establecerse como posibles, están indeterminadas en el caso concreto, desconociéndose la incidencia de la enfermedad en el futuro de la víctima, estamos claramente ante un supuesto de daño continuado y por tanto el plazo de prescripción queda abierto hasta que se concrete definitivamente el alcance de las secuelas.

No se oculta a este Tribunal que en algunas sentencias de esta Sala, por todas la de 31 de Mayo de 1.999, se establece que el cómputo del plazo de prescripción debe ser el del diagnóstico, y que tal doctrina puede parecer, a primera vista, abiertamente contradictoria con la que ha venido siendo mantenida de manera constante por nuestra Sala de que dicho plazo no puede empezar a computarse hasta que son conocidas de modo definitivo las secuelas. Pero cuando se lee esa sentencia se advierte que la contradicción es sólo aparente, pues en el caso que allí se debatía, era el propio recurrente el que demanda que se compute como "dies a quo" aquél en que se le diagnostica la enfermedad por entender, aunque erróneamente, que en esa fecha se concretan las secuelas, error del recurrente que -debemos decir también- no impedía que la acción que ejercitaba fuera admitida como efectivamente lo fue. Resulta claro, por tanto, que la doctrina mantenida de manera constante por nuestra Sala es la de que el plazo de un año se empieza a contar desde la curación o desde que ha sido determinado el alcance de las secuelas, que es -no está de más recordarlo- lo que literalmente dice el artículo 142.5 LRJPA, pues, en este punto, esa ley no ha hecho sino incorporar -de manera clara y concisa- la doctrina de este Tribunal Supremo. Y dado que esas secuelas están indeterminadas en el caso de contagios de Hepatitis C aun cuando puedan establecerse como posibles, es claro que el plazo queda abierto, al estarse ante un supuesto de daño continuado, hasta que aquéllas definitivamente pudieron determinarse.

En el caso que nos ocupa, el historial clínico obrante en las actuaciones prueba esa progresión en las secuelas que acaban determinando la muerte en la fecha indicada de 18 de diciembre de 1993 (fecha acreditada también por certificado del Registro civil obrante al folio 41 de los autos). Computando, como legalmente procede, el plazo de un año para reclamar desde el día siguiente, o sea el 19, es claro que ese año terminaba el 18 de diciembre, con lo que la reclamación, presentada el 17, lo fue en plazo.

El motivo, en consecuencia, debe ser rechazado y nuestra Sala lo rechaza.

2. En el motivo segundo, el INSALUD -reiterando lo dicho en la instancia- sostiene que hubo fuerza mayor pues el contagio se produjo en 1981 y , aparte de que, según el estado de los conocimientos científicos que se tenían de la enfermedad en esa fecha, no se podía detectar el SIDA, hay que tener también en cuenta que hasta 1987 [Orden de 18 de febrero de 1987, Ministerio de Sanidad y Consumo (BOE nº 44, del día 20), modificada por Orden de 23 de julio de ese año (BOE nº 194, de 14 de agosto)] no se estableció la obligatoriedad de efectuar pruebas de detención de SIDA.

La Sala de instancia otorga la indemnización porque, aunque el virus causante de esa enfermedad no pudo ser detectado hasta 1983, y así lo declara la misma Sala, sí podía serlo por medios indirectos antes de esa fecha, y que -contra lo que pretende el INSALUD no ha existido fuerza mayor exonerante de la responsabilidad.

1. Hay que empezar por transcribir la relación de hechos, y en su caso los los que declara probados, lo que hace en el fundamento 2º [Hay que advertir ya que en el fundamento 1º de la sentencia impugnada, se deslizó un lapsus, y se dice que las transfusiones que supuestamente produjeron el contagio tuvieron lugar en 1991 (1 de julio y 4 de agosto). Repetimos: se trata de un error de transcripción: el año de esas transfusiones es 1981].

   En cambio, en el fundamento que ahora vamos a transcribir dice ya -según ahora se verá, y es lo que resulta de las actuaciones, y nadie ha discutido ni podía discutir- que esas transfusiones tuvieran lugar en 1981.

   Lo que la Sala de instancia dice en ese fundamento 2º de su sentencia es esto:« Delimitado el objeto del recurso a la controversia que mantienen las partes litigantes tanto sobre cuestiones materiales como jurídicas respecto al origen de los daños y la concurrencia de los requisitos exigidos para que nazca la obligación de indemnizar por parte de la Administración de los daños ocasionados a consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público de referencia, las de orden fáctico han de resolverse a tenor de las pruebas practicadas de las que se infieren en su apreciación global las siguientes premisas: El hijo del recurrente, nació el día 27 de junio de 1981 en el Hospital "Nuestra Señora de Covadonga" con diagnóstico de Eritoblastosis fetal por inmunosensibilización Anti C; fue sometido a diversas transfusiones sanguíneas los días 1 de julio y 4 de agosto de 1981 por anemia; el 6 de agosto de 1987 recibió un concentrado de plaquetas para tratarle conjuntamente con otros remedios de Púrpura trombopénica megacariocítica, y el 4 de febrero de 1988. En el mes de marzo de 1988 se le diagnosticó infección H.I.V. (en muestra congelada de 1987) debido al hallazgo de una hepatomegalia y una hiperganmaglobulinemia, contagio que fue ocasionado por las transfusiones sanguíneas realizadas en julio y agosto de 1981 , [esto es] con anterioridad tanto a que se dictara la Orden de 18 de febrero de 1987 (modificada por la de 23 de julio de 1987) estableciendo por primera vez la obligación general para todo el Estado de practicar pruebas de detección anti V.I.H. en las donaciones de sangre, como que a partir del mes de abril siguiente se dispusiera de reactivos para la determinación del SIDA. Posteriormente la enfermedad evoluciona con complicaciones debidas a la inmunodeficiencia que requieren ingresos esporádicos por neumonías siendo tratados sintomáticamente hasta llegar a una situación terminal con el fallecimiento del paciente. Los padres del niño no pertenecen a grupos de riesgo conocidos, excepto, que su madre fue transfundida en 1979 por una anemia postparto, el estudio inmunológico posterior de la familia dió resultado negativo».

   Y hay que decir, además, que en el fundamento 4º, la Sala de instancia insiste en que «se ha probado que el origen y la realidad de los daños causados traen causa de las transfusiones sanguíneas a que fue sometido el hijo del recurrente en los meses de julio y agosto del año 1981 en un Centro hospitalario del INSALUD donde estaba internado para tratarle de las patologías natales, al estar infectado el tejido vivo transfundido con el virus del.... según aseguran al informar sobre el mecanismo de transmisión del síndrome de inmunodeficiencia adquirida los responsables del Servicio de Hematología del Hospital Central [...], manifestando asimismo que en la fecha de las transfusiones no existía la obligatoriedad legal de las pruebas de marcadores V.I.H. ni se disponía de reactivos para su determinación....». Y añade también en ese mismo fundamento que, si bien en el Real decreto de 9 de octubre de 1985 no se establecía específicamente la obligación de efectuar pruebas relativas al SIDA, sí lo es que en ese Real decreto se establecían los test a realizar para excluir la transmisión de enfermedades, y que en octubre de 1986, en las Comunidades autónomas del País vasco y de Cataluña, y en 1987 en las restantes se estableció «la obligación formal y taxativa de realizar la prueba de anticuerpos VIH en todos los donantes de sangre». Y luego, en el mismo fundamento declara que «aunque el virus del SIDA se aísla en 1983», esto es dos años después de la fecha en que se hizo la transfusión causante de la contaminación del SIDA al niño, es aplicable al caso la doctrina de la improcedencia de invocar la fuerza mayor como causa exonerante de la responsabilidad utilizada en casos de hepatitis C, puesto que en ese año 1981 «los servicios médicos responsables conocían los riesgos de contagio que podían derivarse de la infusión de un tejido vivo en pacientes necesitados de ellos». Y en consecuencia otorga la indemnización.

2. Pues bien, nuestra Sala entiende que, a la vista de lo que antecede, el motivo alegado por el INSALUD debe ser estimado.

   Al respecto hay que recordar que nuestra Sala ha tenido ocasión de recordar recientemente (sentencia de 19 de junio del 2001, casación 1406/1997), en un caso de contagio por hepatitis C, lo siguiente: «Esta Sala del Tribunal Supremo, a partir de su Sentencia de 25 de noviembre de 2000 (recurso de casación 7541/1996), viene considerando (Sentencias de 10 de febrero y 19 de abril de 2001, entre otras), en armonía con la doctrina de la Sala Cuarta de este mismo Tribunal Supremo recogida, en sus Sentencias de 22 de diciembre de 1997 (recurso 1969/93), 3 de diciembre de 1999 (recurso 3227/98), 5 de abril de 2000 (recurso 3948/98) y 9 de octubre de 2000 (recurso 2755/99), que, cuando el virus VHC ha sido inoculado con anterioridad a su aislamiento (hallazgo ocurrido siete años después de la transfusión de sangre a la que es achacable en este caso el contagio), no era posible detectar su presencia en la sangre transfundida, de manera que en esos supuestos no resulta exigible a la institución sanitaria responsabilidad patrimonial alguna por la contaminación sufrida, salvo que hubiera sido dicha sangre donada por un enfermo diagnosticado de hepatitis no A no B, pues, si no se había aislado el virus VHC y no existían marcadores para detectarlo, la infección no puede considerarse una lesión o daño antijurídico porque el riesgo de soportarlo recae sobre el paciente».

   Importa decir que el asunto resuelto en dicha sentencia fue objeto de un extenso e intenso debate en el seno de la Sala, como lo prueba que uno de los magistrados intervinientes formuló voto particular a la doctrina sentada en aquélla, doctrina que, sin embargo, y en aras de la coherencia doctrinal, es la que tenemos que aplicar. Y no sólo en los casos de hepatitis C sino también en otros análogos, como es el que nos ocupa.

   Porque, salvo en la naturaleza de la enfermedad contagiada, hay identidad en todo lo demás. Pues es lo cierto que en 1981 - y esto lo reconoce y declara probado la propia Sala de instancia- no existía obligación de realizar los test del SIDA ni se disponían de reactivos para su determinación, y, además, no había sido aislado -lo fue en 1983- el virus determinante de la enfermedad.

3. Algo es necesario añadir todavía en relación con esa invocación de fuerza mayor que hace el INSALUD, pues más bien estamos ante un caso de un daño que aunque efectivo no es antijurídico. En nuestras citadas Sentencias de 25 de noviembre de 2000 (recurso de casación 7541/96) y 10 de febrero de 2001 (recurso de casación 6806/96) hemos declarado que «tanto si se considera, como hace la Sala Cuarta [de este Tribunal Supremo de España], un hecho externo a la Administración sanitaria como si se estima un caso fortuito por no concurrir el elemento de ajenidad al servicio, que esta Sala ha requerido para apreciar la fuerza mayor (Sentencias de 23 de febrero, 30 de septiembre y 18 de diciembre de 1995, 6 de febrero de 1996, 31 de julio de 1996 -recurso de casación 6935/94, fundamento jurídico cuarto-, 26 de febrero de 1998 -recurso de apelación 4587/91-, 10 de octubre de 1998 - recurso de apelación 6619/92, fundamento jurídico primero-, 13 de febrero de 1999 - recurso de casación 5919/94, fundamento jurídico cuarto-, 16 de febrero de 1999 -recurso de casación 6361/94, fundamento jurídico quinto- y 11 de mayo de 1999 -recurso de casación 9655/95, fundamento jurídico sexto), lo cierto es que resultaba imposible, según el estado de la ciencia y de la técnica, conocer al momento de la transfusión [año 1981, recuérdese] si la sangre estaba contaminada por el virus C de la hepatitis, de manera que su posible contagio era un riesgo que debía soportar la propia paciente sometido a la intervención quirúrgica, en la que fue necesario llevar a cabo tal transfusión, ya que nadie ha puesto en duda que aquélla y ésta se realizasen para atender al restablecimiento de su salud, razón por la que ese contagio no fue un daño antijurídico y, por consiguiente, no viene obligada la Administración a repararlo al no concurrir el indicado requisito exigible por la doctrina jurisprudencial (Sentencias de esta Sala de 22 de abril y 26 de septiembre de 1994, 1 de julio y 21 de noviembre de 1995, 5 de febrero de 1996, 18 de octubre de 1997, 13 de junio de 1998 - recurso de casación 768/94, fundamento jurídico quinto-, 24 de julio de 1999 .recurso contencioso-administrativo nº 380/1995- y 3 de octubre de 2000 -recurso de casación 3905/96) para que nazca la responsabilidad patrimonial de la Administración, y que ahora contempla expresamente el artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, al disponer que "sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley........", pues lo contrario convertiría a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales, lo que no resulta acorde con el significado de la responsabilidad extracontractual aunque sea objetiva o por el resultado, como declaró esta Sala, entre otras, en su Sentencia de 7 de febrero de 1998 (recurso de casación 6282/93, fundamento jurídico tercero)».

   Por todo lo cual, nuestra Sala estima este segundo motivo, lo que supone que debemos anular la sentencia impugnada y la anulamos.

Así las cosas, estamos en el supuesto previsto en el artículo 102.2 LJ, por lo que, de acuerdo con el mismo tenemos que dictar sentencia sustitutoria de la anulada, sentencia esta otra en la que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo nº 2340/95, seguido ante el Tribunal Superior de justicia en Asturias (Sala de lo contencioso administrativo, sección 2ª), por responsabilidad extracontractual de la Administración sanitaria del Estado (INSALUD).

En cuanto a las costas del presente recurso de casación, cada parte abonará las suyas (art. 102.3, LJ), sin que, al no concurrir mala fe en ninguna de las partes, haya lugar a hacer pronunciamiento sobre las causadas en la instancia (art. 102.2 LJ).

Por lo expuesto,

Hay lugar al recurso de casación formalizado por el INSALUD contra la sentencia del Tribunal Superior de justicia en Asturias (sala de lo contencioso administrativo, sección 2º), de veintitrés de julio de 1997, dictada en el recurso contencioso- administrativo número 2340/1995, sentencia que anulamos, casamos y dejamos sin valor ni efecto alguno por ser contraria a derecho.

En consecuencia, en el proceso contencioso administrativo 2340/1995, seguido ante la citada sala asturiana, dictamos sentencia sustitutoria de la anulada en cuya parte dispositiva decimos que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Octavio contra la desestimación por acto ficticio (silencio administrativo) de la reclamación formulada en 17 de diciembre de 1994, contra el INSALUD por supuesta responsabilidad extracontractual del INSALUD por acto sanitario en un Centro dependiente del mismo que acabó causando la muerte del hijo del reclamante

En cuanto a las costas del presente recurso de casación, cada parte abonará las suyas; sin que haya lugar a hacer pronunciamiento alguno en relación con las causadas en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. FRANCISCO GONZALEZ NAVARRO, en audiencia pública celebrada en el mismo día de su fecha. Certifico.