SAN, 24 de Octubre de 2011
| Ponente | DIEGO CORDOBA CASTROVERDE |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 1ª |
| ECLI | ES:AN:2011:4963 |
| Número de Recurso | 800/2009 |
SENTENCIA
Madrid, a veinticuatro de octubre de dos mil once.
Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del presente recurso contencioso- administrativo número 800/2009, interpuesto por la procuradora de los Tribunales doña Ana Alberdi Beriatua, actuando en nombre y representación de doña María Virtudes y de D. Antonio actuando en su propio nombre y en el de su hija menor doña Emma contra la resolución de la Ministra de la Presidencia de 2 de octubre de 2009 por la que se desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios ocasionados por el funcionamiento de los servicios públicos en materia sanitaria. Ha sido parte la Administración del Estado, asistida y representada por el Abogado del Estado; el Hospital de Madrid SA, representado por el Procurados D. Justo Requejo Calvo; la compañía de seguros Adeslas SA representada por la Procuradora doña Consuelo Rodríguez Chacón.
Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por término de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito presentado el 26 de febrero de 2010 en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicita sentencia estimatoria del recurso por la que se anule la resolución recurrida y se acuerde:
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el abono de la indemnización a mis poderdantes de la cantidad solicitada en nuestro escrito de iniciación de 1.803.036,030 que habrían de corresponderle de conformidad con lo señalado en el hecho décimo del presente escrito.
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subsidiaria y alternativamente a que se les abone las cantidades que en su caso determine la Sala en las proporciones y cuantías que, asimismo señale en virtud de lo establecido en el indicado hecho décimo.
La Administración demandada, una vez conferido el tramite pertinente para contestar la demanda, presentó escrito en el que alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicitando una sentencia en la que se declare la conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas.
Tras la practica de las pruebas que se consideraron pertinentes, con el resultado obrante en las actuaciones, y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se confirió traslado a las partes por termino de diez días para la formulación de conclusiones. Presentados los oportunos escritos quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 19 de octubre del presente año, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.
Siendo PONENTE el Magistrado ILMO. SR. D. DIEGO CORDOBA CASTROVERDE .
El presente recurso tiene por objeto la resolución de la Ministra de la Presidencia de 2 de octubre de 2009 por la que se desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios ocasionados por el funcionamiento de los servicios públicos en materia sanitaria.
Los recurrentes solicitan que se les indemnice en la suma de 1.803.036,030 o subsidiariamente en la cantidad que fije la Sala por los daños y perjuicios que les han generado la actuación de los doctores Eladio y el Dr. Felipe que prestaban sus servicios profesionales en el Hospital "Madrid Montepríncipe" de Madrid, concertado con Muface, entidad a la que pertenece la recurrente por mediación de Adeslas, al no detectar el síndrome de Down que padece la hija de ambos, menor de edad, Olga , por la realización errónea de prueba citogenética tendente al diagnóstico de dicha malformación, por error en la muestra para dicho diagnóstico, siendo así que no se les informó de la posibilidad de dicha malformación, para poder decidir, en su caso, la interrupción voluntaria del embarazo, con el resultado de que su hija nació con el síndrome de Down.
Considera que el daño cuya reparación se pretende tiene su origen en un claro error de diagnóstico al valorar indebidamente el resultado de una prueba cinegética que tenía como fin la determinación de alguna anomalía, y tan solo fue por la absoluta impericia o bien por la negligencia en su realización, tal y como se afirma en el informe pericial que se aporta con el recurso, lo que les privó del derecho a poder determinar si ejercitaba su derecho a la interrupción del embarazo.
De los datos obrantes en el expediente, así como de las alegaciones formuladas por las partes y pruebas practicadas en el curso de las presentes actuaciones, resultan probados los siguientes hechos con relevancia para dictar la resolución que nos ocupa:
- Doña María Virtudes , miembro de la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado (en adelante MUFACE) quedó embarazada de su pareja D. Antonio , cuando contaba 37 años de edad.
- Con el fin de ser atendida médicamente en su embarazo acudió al cuadro médico de Adeslas, con la que Muface tiene concertada la prestación sanitaria. Debido a la edad que tenía con su consentimiento se le realizaron las pruebas necesarias para determinar si el feto presentaba algún tipo de anomalía física o riesgo, para poder decidir si interrumpía el embarazo por causas eugenésicas en los plazos permitidos por la ley.
- Recomendada por los propios servicios médicos de Adeslas acudió al Hospital Madrid-Montepríncipe de Boadilla del Monte (Madrid) cuando el feto se hallaba en las 15,6 semanas de gestación. Con fecha 14 de noviembre de 2005 se le practicó una prueba de amniocentesis genética, indicada para diagnosticar malformaciones y enfermedades hereditarias, entre ellas el síndrome de Down. Esta prueba se la realizó el Dr. D. Felipe perteneciente al cuadro del equipo médico de Ginecología y Obstreticia de dicho Hospital. Con fecha 16 de diciembre de 2005 se emitió el informe correspondiente a esta prueba por el Dr. Eladio , en el que se afirma: " Observaciones: Cariotipo femenino que presenta, en todas las metafases analizadas de una muestra que se encontraba hermética, una inversión pericéntrica en uno de los cromosomas del par 9. Se considera que este tipo de inversión no tiene repercusión fenotípica y que se encuentra en la población general en individuos normales ".
- La recurrente dio a luz el día 3 de mayo de 2006 una niña y en el primer informe de alta neonatológica de 10 de mayo de 2006 ya se sospechaba que la niña pudiera sufrir el síndrome Down, sospecha que se confirmó en las nuevas pruebas citogenéticas realizadas por el propio Dr. Eladio con fecha 4 de mayo y 6 de junio de 2006, que dieron lugar a sendos informes de 16 de mayo y 16 de junio de 2006 en los que se afirma que se encontraron la existencia de un "mosaico de células trosómicas (síndrome de Down) en el 85% de las metafases) y de células normales (en el 15% de las metafases). La niña tiene, según un dictamen técnico facultativo emitido por la Dirección General de Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid el 14 de diciembre de 2006, un retraso en el proceso madurativo por síndrome de Down de etiología congénita que determinado una discapacidad global del 33%.
- El matrimonio tuvo otra hija, nacida el 8 de julio de 2008, sin problema alguno y que no presentaba síndrome de Down.
El Abogado del Estado se opone alegando que no existe responsabilidad del Estado al existir un concierto sanitario con Adeslas para la cobertura del servicio sanitario a los mutualistas de MUFACE por lo que la Administración del Estado no es ni puede ser responsable por el servicio prestado por profesionales y centros que actúan al amparo de un concierto con la entidad aseguradora respectiva para la que trabajan, siendo la aseguradora y solo ella a quien debe imputársele la responsabilidad en el supuesto que concurran los requisitos exigidos legalmente, pues ni la Administración del Estado ni Muface ha prestado servicio sanitario alguno sino que ha limitado su actividad a suscribir un concierto con entidades sanitarias encargadas de prestarlo.
El Hospital de Madrid, vinculado contractualmente con la entidad Adeslas para la prestación de asistencia sanitaria en el que se atendió a la recurrente, se opone a la demanda considerando que no ha existido una conducta negligente atribuible a ninguna de las personas dependientes del centro ni al citada entidad. No ha existido una mala praxis médica, pues la extracción de líquido amniótico, previo examen de la posición del feto fue normal y la muestra obtenida se centrifugó para las células desprendidas del feto del resto del líquido. Destaca que la muestra obtenida tenía sangre (en el informe citogenético se afirma "muestra que se encontraba hemática") lo cual constituye, a su juicio, una "complicación típica de la técnica, como se describe en el consentimiento informado que se le entregó a la demandante antes de proceder a su realización, habiendo firmado el mismo la actora, aceptando, en consecuencia, el hecho de que la contaminación de la muestra pudiera acontecer, como así fue", lo cual tiene repercusión en los resultados de la prueba; añade que la comunidad científica acepta que la contaminación con células maternas contribuye a aumentar las tasas de error del diagnóstico citogenético prenatal en el líquido amniótico, mostrando una tasa de error que se encuadra entre el 0,1 % y el 0,6 %, error que aumenta hasta el 0,25 % de los casos cuando estamos ante la presencia de líquido amniótico hemático. En apoyo de su tesis invoca la sentencia de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares (Sección 4ª) de fecha 6 de junio de 2001 en la que se considera que la probabilidad de contaminación del líquido amniótico con células maternas es un fenómeno imprevisible e inevitable que ha de atribuirse a las limitaciones de la ciencia médica. La responsabilidad médica es una obligación de medios no de...
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