STS, 22 de Marzo de 2011
| Ponente | ENRIQUE LECUMBERRI MARTI |
| ECLI | ES:TS:2011:1393 |
| Número de Recurso | 984/2009 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 22 de Marzo de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Marzo de dos mil once.
Visto por la Sala Tercera, Sección Cuarta, del Tribunal Supremo, el recurso de casación número 984/2009 que ante la misma pende de resolución, interpuesto por la procuradora doña Alicia Oliva Collar, en nombre y representación de don Santiago , contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el día nueve de diciembre de dos mil ocho, recaída en los autos número 131/2006.
Habiendo comparecido en calidad de partes recurridas la procuradora doña Katiuska Marín Martín, en nombre y representación de "Asepeyo" -Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 151-, y la Letrada de la Comunidad de Madrid, en nombre y representación del Servicio Madrileño de Salud.
La Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en los autos número 131/2006, dictó sentencia el día nueve de diciembre de dos mil ocho, cuyo fallo dice: << Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo. Sin Costas. >>
La representación procesal de don Santiago , interpuso recurso de casación por escrito de fecha diecisiete de marzo de dos mil nueve.
Mediante providencia dictada por la Sección Primera de esta Sala, el día uno de junio de dos mil nueve, se admite el recurso de casación interpuesto y se acuerda remitir las actuaciones a esta Sección Cuarta, conforme a las reglas del reparto de asuntos; donde se tienen por recibidas el nueve de julio de dos mil nueve, confiriéndose traslado a las partes recurridas para formular oposición.
La Letrada de la Comunidad de Madrid presentó escrito de oposición el veintiocho de julio de dos mil nueve, presentándolo la representante procesal de "Asepeyo" el día veintitrés de septiembre del mismo año.
Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo de este recurso el día trece de octubre de dos mil diez, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.
Esta Sala y Sección dictó sentencia el día veinticinco de octubre de dos mil diez, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: << 1º.- Ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Santiago , contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha nueve de diciembre de dos mil ocho , recaída en los autos 131/2006, contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación formulada por responsabilidad patrimonial ante la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid. 2º.- Estimamos el recurso contencioso-administrativo deducido por la citada representación procesal ante la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación formulada ante la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, que anulamos por no ser conforme a Derecho y declaramos el derecho del recurrente a que por la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid se le abone, en concepto de indemnización, la cantidad de ciento cincuenta mil doscientos cincuenta y tres euros con tres céntimos -150.253,03-, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación, es decir, el ocho de julio de dos mil cinco. No hacemos expresa condena en las costas de este recurso de casación ni en las devengadas en la instancia .>>
El Letrado de la Comunidad de Madrid, mediante escrito de fecha siete de diciembre de dos mil diez, promovió incidente de nulidad de actuaciones al amparo del artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , escrito que fue admitido por providencia dictada el veintiuno de diciembre de dos mil diez, confiriéndose traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de cinco días formulasen alegaciones, trámite que fue evacuado por la representante procesal de don Santiago mediante escrito de fecha treinta de diciembre de dos mil diez, y por la representación procesal de Asepeyo, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151 en escrito de fecha cuatro de enero de dos mil once.
Mediante auto dictado el dieciocho de febrero de dos mil once, se acuerda haber lugar al incidente de nulidad de actuaciones promovido por el Letrado de la Comunidad de Madrid, contra la sentecia dictada el día veinticinco de octubre de dos mil diez, -recurso de casación 984/2009-, que se anula y deja sin efecto, señalándose para votación y fallo el día ocho de marzo de dos mil once, a las 10:30 horas, fecha en que tuvo lugar habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Marti,
En el recurso de casación que enjuiciamos se impugna por la representación procesal de don Santiago la sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha nueve de diciembre de dos mil ocho , que le desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación de daños y perjuicios, formulada frente a la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, derivada de la responsabilidad patrimonial de la Administración por defectuosa y negligente asistencia médico-sanitaria por los facultativos dependientes de la Mutua de Accidentes y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151, "Asepeyo", frente a la que se reclama, en el Hospital de Coslada.
La Sala después de declarar como probados los siguientes hechos:
1º El recurrente, nacido el 27-XI-1967 y de profesión soldador-montador, transcurridos meses desde el 26-XI-1903, acudió al Centro de Atención de la Mutua Asepeyo en Pinto, refiriendo cuadro de lumbociática izquierda que achaca al esfuerzo de levantar una máquina en dicha fecha; 2º Es tratado inicialmente con medicación específica y sin reposo, y al no mejorar realizado un estudio con R.M.N. se le diagnostica discopatía degenerativa L5-S1 con hernia discal postero-lateral izquierda con signos de compromiso radicular de S1; 3º Remitido al Hospital Asepeyo en Coslada donde efectuados los estudios correspondientes se confirma el diagnóstico; 4º Previa firma del consentimiento informado, el 25-VI-2004 es intervenido de una discectomía L5-S1, apreciándose raíz engrosada y atrapada por el foramen y disco, realizándose apertura del foramen y resección del disco, siendo dado de alta el 29-VI-2004; 5º La evolución es lenta, presentando una disfunción eréctil, y por resolución de 2-08-2005 es declarado en situación de incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual por el siguiente cuadro clínico residual: hernia distal L5-S1; int. quirur. Mediante disectomía. Fibrosis peridural y perorradicular. Anestesia .
Analiza la pretensión indemnizatoria a la luz de los preceptos que configuran en nuestro Ordenamiento Jurídico la responsabilidad patrimonial de la Administración y llega a la jurídica conclusión que: « lo primero que ha de señalarse es la existencia del consentimiento informado, en el que expresamente consta como posible complicación de la intervención quirúrgica a que fue sometido "lesión de algún nervio en las maniobras propias del acto quirúrgico", por ello, y atendiendo al conjunto del mismo se entiende que el referido consentimiento es suficiente (folio 56 del expediente); en cuanto al resto de la cuestión litigiosa, verdadero problema planteado en el presente recurso, nos encontramos con dos informes médicos, los cuales, uno es aportado por el recurrente y el otro por la Mutua demandada. Respecto a los mismos cabe señalar, que en lo referente a los hechos, la extensión y comprensión de los mismos son más completos en el de la demandada, en el que se llega a la conclusión de que nos encontramos ante un síndrome de cirugía fracasada debida a fibrosis peridural, de forma que nos encontramos ante una intervención necesaria, hecho el estudio preoperatorio correspondiente, con riesgos, produciéndose una pequeña rotura del saco dural de carácter inevitable; consecuencia de ello es la disfunción eréctil iatrogénica producida; tesis que comparte el Tribunal, y que conforme a lo razonado más arriba lleva a la conclusión de que no ha habido infracción de la lex artis, y siendo ello así no puede tener favorable acogida el presente recurso contencioso-administrativo .»
Contra la referida sentencia se invocan al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional dos motivos de casación:
el primero , por infracción de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, relativa al consentimiento informado en la intervención médico-quirúrgica, pues entiende que no ha puede tenerse por cumplimentado este requisito por la parcial información recibida por el paciente de la intervención sin advertirle de las posibles complicaciones según se desprende de los informes médicos obrantes en autos, y
el segundo , por infracción de la jurisprudencia, respecto al requisito de la "lex artis" en la intervención médico-quirúrgica, contenida en las sentencias de veintiséis de marzo de dos mil cuatro , dieciocho de diciembre de dos mil seis y doce de febrero de mil novecientos noventa , que parcialmente transcribe, pues, a su juicio, la relación causal entre la intervención -negligente y sin consentimiento- y las consecuencias negativas que derivaron de la misma, quedaron acreditados en la instancia.
En atención a los términos que se formulan ambos motivos los vamos a examinar conjuntamente.
Esta Sala en reiteradas sentencias, -entre otras, las de uno y dos de febrero de dos mil ocho , recaídas respectivamente en los recursos de casación 2033/2003 y 1216/2004 - se ha pronunciado sobre la exigencia del consentimiento informado, vigente la Ley Sanitaria 14/1986 , aplicable al caso de autos y al que el recurrente implícitamente se refiere en sus dos motivos de casación.
Decíamos en las citadas sentencia que "el artículo 10 de la Ley General de Sanidad , expresa que toda persona tiene con respecto a las distintas Administraciones públicas sanitarias, entre otros aspectos, derecho a que se le dé en términos compresibles a él, a sus familiares y allegados, información completa y continuada verbal o escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tramitación -artículo 5 - y a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención -apartado 6-".
En el caso que enjuiciamos la Sala de instancia en el transcrito fundamento jurídico cuarto de su sentencia, admite que hubo consentimiento informado, pues, en el folio 56 del expediente, consta la posible complicación de la intervención quirúrgica: "lesión de algún nervio en las maniobras propias del acto quirúrgico".
No compartimos este razonamiento del Juzgador de instancia, pues el formulario impreso -y por tanto ciclostilado- utilizado y firmado por el paciente para la práctica quirúrgica de "laminectomía más disectomía por hernia discal", no contiene una información precisa y detallada de las posibles consecuencias adversas y gravísimas secuelas que se le ocasionaron por la intervención quirúrgica, dado que en aquel impreso estrictamente se contemplaba una posible lesión de algún nervio en las maniobras propias del acto quirúrgico.
Con esta deficiente información se privó al recurrente de sustraerse a la intervención quirúrgica practicada, privándole su derecho a decidir sobre la conveniencia o no, de someterse a una operación no exenta de considerables riesgos como lo demuestran los efectos que a consecuencia de tal información sufrió el paciente.
Por ello, entendemos que esta deficiente información supone un incumplimiento de la "lex artis ad hoc" que revela un funcionamiento anormal del servicio sanitario que acarrea la responsabilidad patrimonial de la Administración, por haberse producido a consecuencia de la intervención quirúrgica un daño antijurídico al reclamante.
Estos motivos deben ser estimados.
En su escrito de oposición al recurso de casación, la Letrada de la Comunidad en nombre y representación del Servicio Madrileño de la Salud en base a que la sentencia impugnada en su fundamento de derecho cuarto que literalmente dice:
Y la parte recurrente en su suplico sólo pide la condena de la Mutua, sin que ésta estime necesario la presencia de codemandante alguno y habiendo prestado la asistencia sanitaria de la que surge el presente recurso la misma
, sostiene, "aún en el supuesto de estimarse el recurso de casación de la parte actora, ninguna responsabilidad a la Comunidd de Madrid (SERMAS) puesto que se trata de una reclamación de responsabilidad patrimonial por una actuación sanitaria llevada a cabo en el Hospital de Asepeyo en Coslada. Madrid".
Y, finalmente, manifiesta que la constatación efectuada el veinte de julio de dos mil siete estaba en relación con el escrito de demanda formulado el veintisiete de junio, en cuyo suplico solicitaba "la condena solidaria y el abono solidario de la Mutua Asepeyo y la Consejería de Sanidad".
Esto último que dice esta parte recurrida es así, como se desprende del apartado cuarto del petitum de la demanda; por otra parte, haciendo nuestras las argumentaciones de la Sala de instancia al rechazar la falta de legitimación pasiva de la Comunidad de Madrid, la carencia de jurisdicción del Tribunal y la falta del consorcio pasivo necesario, debemos señalar, que el hecho de las Mutuas Patronales sean sujetos privados no es obstáculo para que las mismas puedan ser objeto de reclamaciones en el ámbito de la prosperabilidad patrimonial de las administraciones públicas ya que aquellas realizan su labor prestando un servicio público por cuenta del Sistema Nacional de la Salud, pues como digimos en nuestra sentencia de diez de diciembre de dos mil nuevem, recaída en el recurso de casción 1885/2008 , " un pronunciamiento indirecto de esta Sala sobre la cuestión se encuentra en la Sentencia de 22 de setiembre de 2009 , dictada por la Sección Sexta en el recurso de casación 2144/2006 en que confirma la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Octava, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid condenando a una Mutua Patronal y a la Comunidad de Madrid al abono de una indemnización derivada de responsabilidad compartida por deficiente atención sanitaria por una Mutua Patronal y la Comunidad de Madrid al ser derivado el enfermo a la Seguridad Social ."
De conformidad con lo establecido en el artículo 95.2.d) de la Ley Jurisdiccional procede casar la sentencia recurrida.
Y, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de don Santiago contra la desestimación presunta por silencio administrativo, de la reclamación de daños y perjuicios, formulada ante la Consejería de Sanidad de Madrid, debemos anular y anulamos la citada resolución por no ser ajustada a derecho.
En base a los conceptos indemnizatorios que especifica el recurrente, tanto en su reclamación administrativa como en su demanda en el que solicita una indemnización de ciento cincuenta mil doscientos cincuenta y tres euros con tres céntimos - 150.253,03- y teniendo las cantidades que hemos reconocido en supuestos semejantes, declaramos el derecho del demandante a que por la Administración se le abone esta cantidad por los daños y perjuicios ocasionados, más los intereses legales desde la fecha de su reclamación, es decir el ocho de julio de dos mil cinco.
Al estimarse este motivo de casación, de conformidad con el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , no procede hacer un pronunciamiento condenatorio sobre las costas de este recurso.
Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,
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- Ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Santiago , contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha nueve de diciembre de dos mil ocho, recaída en los autos 131/2006 , contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación formulada por responsabilidad patrimonial ante la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid.
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- Estimamos el recurso contencioso-administrativo deducido por la citada representación procesal ante la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación formulada ante la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, que anulamos por no ser conforme a Derecho y declaramos el derecho del recurrente a que por la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid y la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Asepeyo, se le abonen, en concepto de indemnización, la cantidad de ciento cincuenta mil doscientos cincuenta y tres euros con tres céntimos - 150.253,03-, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación, es decir, el ocho de julio de dos mil cinco.
No hacemos expresa condena en las costas de este recurso de casación ni en las devengadas en la instancia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don Enrique Lecumberri Marti, en audiencia pública celebrada en el día de la fecha, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.
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