STS, 5 de Febrero de 2001

Con fecha 7 de diciembre de 1998 la representación procesal de la entidad mercantil Cat Games S.L. presenta ante esta Sala del Tribunal Supremo escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo adoptado por el Consejo de Ministros el día 18 de septiembre de 1998, en el expediente 1935/97 y acumulados, por el que se desestimaba la reclamación de indemnización por responsabilidad del Estado legislador, al que se adjuntan copias del poder que acredita su representación, así como de la resolución impugnada y la comunicación dirigida al Consejo de Ministros anunciando su intención de promover contra el referido acuerdo recurso contencioso-administrativo.

Mediante providencia de 12 de enero de 1999 se tiene por personado y parte al procurador comparecido en la representación ostentada, y por providencia de 5 de febrero de 1999 se ordena publicar el anuncio prevenido en la ley y reclamar el expediente administrativo, requiriendo a la Administración para que emplace a los interesados por el término de nueve días y que el procedimiento siga por sus trámites una vez recibido dicho expediente.

En el escrito de demanda, la parte actora alega, en síntesis, que en fecha 30 de junio de 1990 se publicó en el BOE la Ley 5/90, de 29 de junio, sobre medidas en materia presupuestaria, financiera y tributaria, por la que, entre otras cosas, el artículo 38.2.2 establecía un gravamen complementario sobre la tasa fiscal que gravaba los juegos de suerte, envite o azar, de aplicación a las máquinas recreativas de tipo B, por importe de 233.250 pesetas por máquina, que debía satisfacerse los 20 primeros días del mes de octubre de 1990, lo que obligaba a la ahora recurrente a pagar 1.166.250 pesetas en razón de las 5 máquinas recreativas de tipo B que tenía en explotación, cantidad que satisfizo.

El Tribunal constitucional dictó sentencia en 31 de octubre de 1996 por la que se declaraba inconstitucional y nulo el mentado artículo 38.2.2 de la Ley 5/90, y considerando que el perjuicio irrogado a la sociedad Cat Games S.L. equivalente a las cantidades ingresadas a la Hacienda Pública en aplicación de una norma declarada nula debía ser resarcido por el Estado, esta parte formuló la oportuna petición indemnizatoria en fecha 2 de diciembre de 1997, mediante instancia dirigida al consejo de Ministros, que fue denegado por escrito de la Subdirección General de Recursos y Reclamaciones del Ministerio de Economía y Hacienda.

Por acuerdo de 18 de septiembre de 1998, el Consejo de Ministros -expediente 1935/97- resolvió desestimar la reclamación, en base a la irrevisabilidad de procesos fenecidos mediante sentencias con fuerza de cosa juzgada -artículo 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional- y 158 de la Ley General Tributaria, que imponían a la actora el "deber jurídico de soportar" el perjuicio, además de la falta de prueba de que el daño consistente en el pago del gravamen no hubiera sido trasladado a terceros.

Fundamenta su recurso esta parte en varios puntos que a continuación se sintetizan:

Al amparo de los artículos 9.3 de la Constitución Española, 40 de la Ley de Regulación Jurídica de la Administración del Estado -hoy 139.1 de la Ley 30/92- y 121 de la Ley de Expropiación Forzosa, entre otros, en relación a la "imposibilidad reparatoria nacida de la firmeza de resoluciones judiciales y a los artículos 40.1 y 158 de la Ley General Tributaria"; pues al aprobar las Cortes generales con carácter retroactivo una ley que posteriormente fue declarada inconstitucional, se vulneró el artículo 9.3 de la Constitución -sentencia del Tribunal Constitucional 173/96, de 31 de octubre-, en cuanto a la seguridad jurídica garantizada, ante lo cual entiende la recurrente que existe una obligación de reparar el daño antijurídicamente causado; aportando en este sentido -responsabilidad del Estado para indemnizar ante la inconstitucionalidad de la norma tributaria- como jurisprudencia la contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1991 y 20 de febrero de 1989.

Incorrecta aplicación del artículo 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, en cuanto al "deber jurídico de soportar una injusticia", a lo que contrapone lo que establece el artículo 164 de la Constitución al preceptuar que la inconstitucionalidad de una ley declarada por el Tribunal Constitucional tiene plenitud de efectos, lo que la actora interpreta como posibilidad de reparar el daño causado.

Ante el hecho de la reglamentación de la actividad del juego en todos sus aspectos -Ley 593/90- la recurrente entiende que "es imposible trasladar al usuario la carga fiscal"; dándose por otra parte la circunstancia de discriminación, sigue exponiendo la parte actora, respecto de quienes obedecieron la Ley 5/90 -que se tradujo en una mayor deuda tributaria del sujeto pasivo-, ante quienes no la obedecieron.

Aporta como casos análogos aplicables al presente recurso los que se analizan y resuelven en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1994 -R. 4981, sobre el daño causado en relación a derechos derivantes de caladeros de pesca por la adhesión de España en la CEE, que recoge la anterior de 5 de marzo de 1993, R. 1623- y 31 de octubre de 1996 -en relación a la inconstitucionalidad del gravamen complementario sobre la tasa de juego-, todas ellas en referencia a la aceptación de responsabilidad del poder legislativo y sus obligadas consecuencias reparatorias.

Finaliza el escrito, a modo de conclusión, señalando que a su juicio existe una actuación antijurídica que causó un daño evidente al "hacer incurrir" a la ahora recurrente en una mayor deuda tributaria; por lo que "sentada la responsabilidad, el daño y el enlace directo a relación de causalidad indiscutible entre la promulgación de la Ley y el pago efectuado por la empresa, surge necesariamente el deber de reparar".

Y termina suplicando a la Sala que en su día dicte sentencia por la que se resuelva declarar no ajustada a Derecho, y en consecuencia declarar nula, la resolución impugnada, declarando en el caso que nos ocupa la existencia de responsabilidad del Estado legislador invocada y condenando al Estado a satisfacer por vía de indemnización las cantidades correspondientes a los daños y perjuicios causados, tomando como base la cifra 1.166.250 pesetas, más las costas causadas en el actual recurso, a expensas de las que se fijen en ejecución de sentencia, a las que deberán añadirse los intereses legales correspondientes a los fines de que la reparación sea in integrum, los que se fijarán en ejecución de sentencia, y con expresa imposición a la Administración si se opusiese.

Y mediante otrosí pide que se plantee cuestión de inconstitucionalidad, con arreglo al procedimiento legalmente establecido.

En escrito de 26 de abril de 1999 el Abogado del Estado formaliza su contestación a la demanda, en la que principalmente aduce que el demandante no plantea la revisión del acto administrativo liquidatorio, que él mismo admite ha quedado firme e irrevisable al haber ganado firmeza, sino una petición autónoma solicitando una indemnización por daños patrimoniales causados por la Administración como consecuencia de una ley que posteriormente se advirtió inconstitucional; en base a esto, señala que será de aplicación a este caso, en cuanto al transcurso de plazos de inactividad prescriptiva, el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, el cual queda incumplido al haber transcurrido en exceso ese tiempo, desde el momento del daño producido -1991- y la presentación de la solicitud de indemnización -1997-; además de ello, recuerda el artículo 139.3, específicamente destinado a regular la responsabilidad patrimonial por actos legislativos, así como la doctrina derivada de principios consagrados en nuestra legislación en el sentido de que la anulación de un acto o una norma no significa la posibilidad de revisión de los actos anteriores firmes, aduciendo en este punto una vulneración del artículo 6 del Código Civil, al pretender ejercitar una acción revisora prohibida por la ley; del mismo modo aduce las consecuencias difícilmente calculables que conllevaría el prosperar de la tesis del demandante, y finalmente suplica a la Sala que desestime la pretensión de la parte actora y confirme el acto administrativo impugnado por ser conforme a Derecho.

A 10 de julio de 1999 la representación de la recurrente presenta su escrito de conclusiones, en el que tras exponer cuanto estima procedente, termina suplicando a la Sala que en su día dicte sentencia de conformidad con el suplico del anterior escrito de demanda; y por parte del Abogado del Estado, formaliza el trámite de conclusiones mediante escrito de 13 de septiembre de 1999, por el que se ratifica en los extremos expuestos en su contestación a la demanda.

Conclusas las actuaciones, se fijó para votación y fallo de este recurso el día 25 de enero de 2001, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado en su tramitación las reglas establecidas por la ley.

De los documentos obrantes en el expediente administrativo ha quedado acreditado que la entidad mercantil Astromatic S.L., que cambió su denominación social por Cat Games S.L., ingresó por el concepto de gravamen complementario de la tasa fiscal sobre el juego la cantidad de 1.166.250 pesetas por liquidación de cinco máquinas recreativas tipo B.

En este proceso se ha planteado idéntica cuestión a la resuelta por esta misma Sala y Sección del Tribunal Supremo en sus sentencias de 29 de febrero -recurso 49/98-, 13 de junio -recurso 567/98-, 15 de julio -recurso 736/1997-, 30 de septiembre -recurso 481/98-, 19 de diciembre -recursos 442/98 y 445/98- y 27 de diciembre -recursos 521/98 y 537/98-, todas ellas del año 2000, de las que a partir de la segunda se profundiza en las consecuencias patrimoniales que para el Estado tiene la declaración de inconstitucionalidad de una ley, por más que razones de seguridad jurídica impidan revisar los procesos fenecidos por sentencia con fuerza de cosa juzgada, según establece expresamente el artículo 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional 2/1979, de 3 de octubre.

Tal invariabilidad de las situaciones jurídicas, creada por la cosa juzgada, justifica que la única vía para conseguir la reparación de los daños y perjuicios antijurídicos, causados por disposiciones o actos dictados en aplicación del precepto legal declarado inconstitucional, sea el ejercicio de una acción por responsabilidad patrimonial derivada de actos del legislador, siempre que se haga valer, como expresamos en las aludidas sentencias, dentro del plazo establecido, que se computará a partir de la fecha de publicación de la sentencia que declare la nulidad de la ley por ser contraria a la Constitución.

No parece necesario abundar en razones explicativas de la antijuridicidad del daño causado por el desembolso de determinadas cantidades en concepto de gravamen complementario sobre la tasa de juego, pues tal abono se produjo exclusivamente en virtud de lo dispuesto por el artículo 38.2.2 de la Ley 5/1990, de 29 de junio, declarado inconstitucional por sentencia del Tribunal Constitucional 173/1996, de 31 de octubre, de manera que quienes lo efectuaron no tenían el deber de soportarlo.

En el caso ahora enjuiciado se dan idénticos presupuestos a los contemplados por la primera de las citadas sentencias, al haber la demandante agotado los recursos en vía administrativa y sede jurisdiccional para obtener la devolución de parte de lo pagado por el aludido gravamen complementario, de manera que sería suficiente con remitirnos a lo declarado en aquella primera sentencia a fin estimar la pretensión formulada en este juicio en cuanto se reclama, entre los conceptos indemnizables, la devolución de lo satisfecho por el gravamen complementario al Departamento de Economía y Finanzas de la Generalidad de Cataluña y que, según hemos declarado probado, ascendió a la suma total de un millón seiscientas sesenta y seis mil doscientas cincuenta -1.166.250- pesetas.

Más adelante expondremos también los argumentos por los que no han de incluirse en la indemnización debida otros conceptos pedidos en los escritos de demanda y conclusiones.

Es preciso, sin embargo, insistir en el criterio mantenido en nuestra sentencia de 15 de julio de 2000 -recurso 736/1997- en el sentido de que el hecho de no haberse agotado los recursos administrativos y jurisdiccionales para obtener la devolución de las cantidades satisfechas en concepto de gravamen complementario no es obstáculo para considerar como antijurídico el daño causado y, por consiguiente, para ejercitar con éxito la acción por responsabilidad patrimonial derivada del acto inconstitucional del legislador, si bien nos parece necesario abundar, como ya hicimos en la referida sentencia, en la cuestión relativa a los efectos invalidantes que sobre las disposiciones y los actos administrativos tiene la declaración de inconstitucionalidad de la ley a cuyo amparo se dictaron, ya que el defensor del Estado ha invocado repetidamente en este proceso la exclusiva eficacia ex nunc de las sentencias declarativas de la inconstitucionalidad de una ley salvo cuando la propia sentencia se pronunciase sobre sus efectos retroactivos.

No cabe duda que el planteamiento del Abogado del Estado cuenta con patrocinadores en la doctrina y tiene apoyo en alguna sentencia del Tribunal Constitucional -45/1989, de 20 de febrero, fundamento jurídico undécimo- y de la Sección Segunda de esta Sala del Tribunal Supremo -recurso de casación en interés de la ley, R.J. 10215/98, de 26 de diciembre de 1998-, aunque ésta reconoce la eficacia ex tunc de la declaración de nulidad de pleno derecho de las disposiciones generales.

La interpretación del artículo 40.1 de la Ley Orgánica 2/1979, del Tribunal Constitucional, conduce, a nuestro parecer, a una conclusión distinta, al excepcionarse en él expresa y exclusivamente la eficacia retroactiva de las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad de actos o normas con rango de ley respecto de los procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada salvo los casos de penas o sanciones, de manera que la consecuencia lógica es que en los demás supuestos cabe la revisión.

En nuestra opinión, cuando la propia sentencia del Tribunal Constitucional no contenga pronunciamiento alguno al respecto, corresponde a los jueces y tribunales, ante quienes se suscite tal cuestión, decidir definitivamente acerca de la eficacia retroactiva de la declaración de inconstitucionalidad en aplicación de las leyes y los principios generales del derecho interpretados a la luz de la jurisprudencia, de manera que, a falta de norma legal expresa que lo determine y sin un pronunciamiento concreto en la sentencia declaratoria de la inconstitucionalidad, han de ser los jueces y tribunales quienes, en el ejercicio pleno de su jurisdicción, resolverán sobre la eficacia ex tunc o ex nunc de tales sentencias declaratorias de inconstitucionalidad.

En apoyo de esta tesis debemos recordar que la propia Ley 30/1992, de 26 de diciembre, modificada por Ley 4/1999, de 13 de enero, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, prefigura un procedimiento para la revisión de disposiciones y actos nulos de pleno derecho -artículo 102-, y, entre las primeras, el artículo 62.2 de la propia Ley incluye las que vulneren la Constitución, y aunque este precepto no predica tal nulidad de los segundos, salvo que lesionen derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional -apartado 1.a)-, es evidente que si la disposición a cuyo amparo se dicta o ejecuta el acto es nula de pleno derecho, éstos quedan afectados por idéntico vicio invalidante y, por consiguiente, son también radicalmente nulos de pleno derecho, con independencia de que razones de seguridad jurídica -artículo 9.3 de la Constitución-, correcta y debidamente apreciadas, aconsejen mantener los efectos del acto compensándolos con una adecuada reparación, según prevén los artículos 139.2 y 141.1 de la misma ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y así lo establece expresamente el artículo 102.4 de esta Ley, con lo que, en definitiva, se viene a sustituir la lógica e inherente consecuencia de la declaración de nulidad radical de un acto o de una disposición por una indemnización siempre que no exista el deber jurídico de soportar el daño o perjuicio causado por ese acto o disposición nulos de pleno derecho.

En nuestro sistema legal, quienes han tenido que satisfacer el gravamen complementario, impuesto por el precepto declarado inconstitucional, después de haber impugnado en vía administrativa y sede jurisdiccional dicho gravamen obteniendo sentencia firme que lo declara conforme a derecho, no tienen otra alternativa, en virtud de lo dispuesto por el artículo 40.1 de la Ley Orgánica 2/1979, del Tribunal Constitucional, que ejercitar, como en este caso ha procedido la entidad demandante, una acción por responsabilidad patrimonial, derivada del acto del legislador, dentro del plazo fijado por la ley.

Si no hubieran impugnado jurisdiccionalmente las liquidaciones de dicho gravamen complementario, los interesados tienen a su alcance la vía de pedir, en cualquier momento, la revisión de tal acto nulo de pleno derecho, como prevé el mencionado artículo 102 de la Ley de Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, y, simultánea o sucesivamente, de no tener éxito dicha revisión, están legitimados para exigir responsabilidad patrimonial derivada de actos del legislador, pero también pueden utilizar directamente esta acción, ya que no cabe imponer a quien ha sufrido un daño antijurídico la vía previa de la revisión de disposiciones y actos nulos de pleno derecho, a fin de dejarlos sin efecto, y sólo subsidiariamente permitirle demandar la reparación o indemnización compensatoria por responsabilidad patrimonial, cuando son las propias Administraciones quienes deben proceder a declarar de oficio la nulidad de pleno derecho de tales disposiciones o actos y el ciudadano descansa en la confianza legítima de que la actuación de los poderes públicos se ajusta a la Constitución y a las leyes.

Sin embargo, en los supuestos en que no exista el valladar de la cosa juzgada, cabe instar en cualquier momento la revisión del acto nulo de pleno derecho, en virtud de la declaración de inconstitucionalidad de la norma en que se basaba, por el procedimiento establecido en la referida Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, sin perjuicio de que, como en el proceso terminado con nuestra sentencia de 13 de junio de 2000 - recurso 567/98-, o como en este caso respecto de una gran parte de lo satisfecho por el concepto de gravamen complementario a la Generalidad de Cataluña, el interesado promueva directamente la acción de responsabilidad patrimonial, derivada de actos del legislador, dentro del plazo legalmente establecido.

Entre los perjuicios indemnizables, reclamados en la demanda, no son atendibles los costes de los procesos judiciales seguidos por la demandante para lograr la devolución de las cantidades ingresadas en las arcas públicas por el inconstitucional gravamen complementario, ya que, según hemos declarado en nuestras sentencias de 2 de febrero de 1993 - R.J. 1993/579-, 29 de octubre de 1998 R.J. 1998/8422- y 18 de marzo de 2000 -recurso de casación 922/1996, fundamento jurídico quinto-, el régimen propio para decidir sobre la imposición a los litigantes de las costas procesales impide su reclamación ulterior cuando se ejercita separadamente la acción de responsabilidad patrimonial, así como los gastos habidos en las reclamaciones administrativas, por no haber sido justificados en autos.

Es estimable también, y así lo hemos decidido en las mencionadas sentencias resolutorias de idéntica cuestión, la pretensión de abono de los intereses legales de la cantidad a devolver desde el día que se efectuaron los respectivos ingresos hasta la fecha de notificación de esta sentencia, en aras del principio de plena indemnidad, reconocido por la jurisprudencia de esta Sala -sentencias de 14 y 22 de mayo de 1993, 22 y 29 de enero y 2 de julio de 1994, 11 y 23 de febrero y 9 de mayo de 1995, 6 de febrero y 12 de noviembre de 1996, 24 de enero, 19 de abril y 31 de mayo de 1997, 14 de febrero, 14 de marzo, 10 de noviembre y 28 de noviembre de 1998, 13 y 20 de febrero, 13 de marzo, 29 de marzo, 29 de mayo, 12 y 26 de junio, 17 y 24 de julio, 30 de octubre y 27 de diciembre de 1999 y 5 de febrero de 2000- y recogido ahora en el artículo 141.3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y, a partir de la notificación de esta nuestra sentencia, se deberá proceder en la forma establecida por el artículo 106.2 y 3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, aplicable con arreglo a la Disposición Transitoria Cuarta de la misma Ley.

Al no apreciarse temeridad ni dolo en los litigantes, no procede hacer expresa condena respecto de las costas procesales causadas, según establece el artículo 131.1 de la Ley de esta Jurisdicción de 1956, aplicable con arreglo a la Disposición Transitoria Novena de la mencionada Ley 29/1998, de 13 de julio.