STS, 10 de Febrero de 2001

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó, con fecha 21 de marzo de 1996, sentencia en el recurso contencioso-administrativo nº 5045 de 1994, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso- administrativo deducido por D. Claudio contra denegación por silencio de la petición formulada ante la Consellería de Sanidad de la Xunta de Galicia en escrito presentado en tres de diciembre de mil novecientos noventa y tres, sobre indemnización por presunta responsabilidad patrimonial de la Administración; sin hacer pronunciamiento respecto al pago de las costas devengadas en la substanciación del procedimiento».

Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente considerando: « Que a propósito de la falta de legitimación pasiva alegada asimismo en los escritos de contestación a la demanda, se ha de aceptar tanto respecto de la Administración autonómica territorial (Xunta de Galicia) como de la institucional (Servicio Galego de Saude); pues la primera tiene encomendado a la segunda -con personalidad jurídica propia- la gestión del servicio público en el que dice haberse producido la responsabilidad del caso; y la segunda sólo comenzó a gestionar dicho servicio, una vez que se produjo la transferencia desde la Administración estatal a la autonómica en el Real Decreto de 28 de diciembre de 1990 del mentado servicio público sanitario; sin que se haya alegado que en dicho instrumento pudiese haber alguna base para entender asumidas por la Administración receptora consecuencias correspondientes a hechos acontecidos con anterioridad a tal transferencia en la línea de los de autos sobre todo cuando (como en el caso) no estaba aún establecida en tal momento la deuda correspondiente; de modo que mal podía haberse pensado contemplada por quienes se proponían realizar la transferencia y la asunción recíprocamente en el momento en que ello se producía; en el que tampoco se había producido la reclamación del ahora recurrente; criterio ya seguido en la mentada sentencia de esta Sala de 8 de junio de 1995».

Notificada la referida sentencia a las partes, el representante procesal de Don Claudio presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 8 de marzo de 1996, dictando nueva providencia con fecha 16 de julio de 1996, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo al efecto concedido comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo el Procurador Don Fernando Pérez Cruz, en nombre y representación de Don Claudio , como recurrente, y, como recurrido, el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de la Administración de la Comunidad Autónoma de Galicia y del Servicio Gallego de Salud, al mismo tiempo que el primero presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en dos motivos, al amparo ambos del artículo 95.1.4º de la Ley de esta Jurisdicción: el primero por infracción del artículo 2 y apartado F punto 1 del Real Decreto de 28 de diciembre de 1990, sobre traspaso de funciones y servicios del Instituto Nacional de la Salud a la Comunidad Autónoma de Galicia, en relación con el artículo 1203, párrafo segundo, del Código civil, y con la doctrina jurisprudencial, recogida en las sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1993, 27 de noviembre de 1995, y de 11 de octubre de 1990 de la Sala Penal del Tribunal Supremo, y 23 de enero de 1995 de la Sala Social del Tribunal Supremo, ya que, en virtud del traspaso mencionado, no sólo fueron traspasados los servicios, instituciones y bienes sino también las obligaciones que se hubiesen generado para el Instituto Nacional de la Salud, y, en este caso, la obligación de indemnizar como consecuencia de los perjuicios causados por la asistencia sanitaria prestada quedó transferida también a la Comunidad Autónoma de Galicia, como ha declarado en otros supuestos equivalentes el Tribunal Supremo; y el segundo por infracción del artículo 106.2º de la Constitución, porque la Administración sanitaria debe responder como consecuencia de los perjuicios causados al recurrente por la inoculación del virus de la hepatitis C al serle practicada una transfusión de sangre en el curso de una intervención quirúrgica, y así lo declaró en otro supuesto análogo la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en su Sentencia de 5 de junio de 1991, sin que los certificados del Hospital, en los que se hacen constar los resultados de los análisis practicados al presunto donante de la sangre puedan tenerse en cuenta dado que no hay constancia indubitada de que tal persona fuera el donante de la sangre transfundida al recurrente, terminando con la súplica de que se anule la sentencia y se estime la demanda formulada por Don Claudio .

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado por copia al representante procesal de ambas Administraciones comparecidas como recurridas a fín de que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito la oposición al recurso de casación, lo que efectuó, en nombre y representación de la Administración de la Comunidad Autónoma de Galicia con fecha 1 de agosto de 1997, alegando que la sentencia recurrida no ha vulnerado ni los preceptos ni la jurisprudencia del Tribunal Supremo que se citan como infringidos en el primer motivo de casación, ya que la Comunidad Autónoma asumió las obligaciones del Instituto Nacional de la Salud que éste hubiera ya aceptado o le hubieren sido impuestas con anterioridad a la fecha de la transferencia (1 de enero de 1991), pero no aquéllas que nacen de hechos ocurridos antes de la creación del Servicio Gallego de Salud, que éste, por consiguiente, no había podido prever con anterioridad a dicha trasferencia ni discutir si procedían o no, responsabilidad que, en todo caso, sería de ese Servicio y no de la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma, y así lo avalan las Sentencias de esta Sala y de otras Salas Territoriales que se citan, sin que las sentencias invocadas por el recurrente sean aplicables al caso que nos ocupa por estar dictadas en contemplación de supuestos diferentes, y lo mismo cabe decir del segundo motivo de casación, en el que se alega la infracción del artículo 106.2º de la Constitución, ya que a esta Sala del Tribunal Supremo le está vedado pronunciarse sobre una cuestión de hecho no resuelta por el Tribunal de instancia al haber éste desestimado el recurso contencioso- administrativo por falta de legitimación pasiva sin entrar a conocer del fondo de la cuestión planteada, de manera que, de estimarse el primer motivo, se habrían de remitir las actuaciones a la Sala de instancia para que resolviese lo procedente en cuanto al fondo, pero, en cualquier caso, la sentencia deberá ser desestimatoria porque no concurre relación de causalidad entre la prestación de servicio sanitario y la enfermedad que sufre el demandante, ya que se ha acreditado suficientemente con las certificaciones incorporadas al expediente administrativo que la sangre transfundida al recurrente en la intervención quirúrgica, de que fue objeto en el Centro Hospitalario, no estaba contaminada del VHC, como lo demuestran los análisis practicados a quien la donó, de manera que la enfermedad que padece el recurrente ha de tener necesariamente otra causa, por lo que falta uno de los requisitos para que surja la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria y su consiguiente obligación de reparar los daños que sufra el recurrente como consecuencia de la hepatitis C que padece, por lo que terminó con la súplica de que se declare no haber lugar al recurso de casación con imposición de las costas al recurrente.

Con fecha 18 de agosto de 1997 se opuso también al recurso de casación el Servicio Gallego de Salud (SERGAS), alegando que el primer motivo de casación está incorrectamente formulado porque no razona las causas en que el motivo se basa, y lo mismo sucede con el segundo, en el que sólo se cita el artículo 106.2 de la Constitución y una Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, pero sin explicar en qué consiste la infracción cometida por la Sala de instancia, terminando con la súplica de que se desestime el recurso de casación interpuesto y se confirme la sentencia recurrida.

Formalizadas las oposiciones al recurso de casación, se ordenó que los autos quedasen en poder del Secretario de Sala para su señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 30 de enero de 2001, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

La representación procesal del recurrente denuncia en el primer motivo de casación la infracción en que incurre la sentencia recurrida al declarar que las Administraciones demandadas carecen de legitimación pasiva porque la acción ejercitada por responsabilidad patrimonial deriva de un hecho acaecido con anterioridad a que se transfiriese por Real Decreto de 28 de diciembre de 1990 a la Comunidad Autónoma el servicio público sanitario estatal, de manera que la Sala de instancia, al así decidir, ha conculcado no sólo lo dispuesto en el artículo 2 y el apartado F) número 1 del anexo del citado Real Decreto de 28 de diciembre de 1990, sino también el artículo 1203, párrafo segundo, del Código civil y la doctrina jurisprudencial recogida en las sentencias que se citan de este Tribunal Supremo (4 de diciembre de 1993 y 27 de noviembre de 1995 de la Sala Tercera).

Este motivo de casación debe prosperar porque, al haberse transferido a la Comunidad Autónoma los bienes, derechos y obligaciones del Instituto Nacional de la Salud, en uno de cuyos Centros hospitalarios ocurrió el hecho del que se pretende derivar la responsabilidad patrimonial de la Administración, las obligaciones nacidas de la asistencia prestada en ese Centro hospitalario, entre las que lógicamente está el hacer frente a la responsabilidad patrimonial emanada de dicha asistencia sanitaria, deben ser asumidas por la Administración a la que fue traspasado el servicio, como se deduce de la propia literalidad de los preceptos citados como infringidos y de la doctrina jurisprudencial recogida en las citadas Sentencias de este Tribunal Supremo, a las que cabe añadir la pronunciada por esta Sala Tercera (Sección Sexta) el 6 de mayo de 1997 (recurso de apelación 9013/92), en la que se contemplaba, al igual que en el caso enjuiciado, la realización de un acto médico con anterioridad a la fecha de la transferencia.

La obligación de reparar el perjuicio causado, si concurriese responsabilidad patrimonial de la Administración, nace del funcionamiento normal o anormal del servicio público, de manera que, haya o no sido declarada en vía administrativa o en sede jurisdiccional tal responsabilidad patrimonial, la obligación se transfiere juntamente con el servicio por disposición expresa de los preceptos citados, que han sido infringidos por el Tribunal "a quo" al considerar que la Administración receptora no asumió consecuencias derivadas de hechos acontecidos con anterioridad a la transferencia por no estar fijada en tal momento la deuda correspondiente.

La estimación del primero motivo de casación nos impone el deber de examinar si concurren los requisitos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración, lo que indebidamente no hizo la Sala de instancia, pues, si concurriesen dichos requisitos, la obligación de reparar el perjuicio causado, en virtud de la transferencia operada y de la asunción de las obligaciones derivadas del servicio de salud, recaería sobre las Administraciones demandadas, en contra del parecer de aquella Sala, que, sin embargo, no ha infringido los preceptos ni la jurisprudencia invocados en el segundo motivo de casación, relativos a la responsabilidad patrimonial de la Administración, porque no ha entrado a conocer de esa cuestión al haber apreciado incorrectamente la falta de legitimación pasiva.

El demandante y recurrente en casación sostiene que la hepatopatía crónica que padece por efecto del VHC deriva de una transfusión de sangre que le fue practicada en el curso de una intervención quirúrgica a que fue sometido el día 8 de junio de 1981 en el Servicio de Traumatología del Hospital Arquitecto Marcide de Ferrol.

Aunque en algunos de los informes médicos aportados como prueba documental, emitidos el 10 de enero de 1990 y el 19 de diciembre de 1991, se le diagnosticó al recurrente una hepatopatía por virus C de origen transfusional, sin embargo también aparece, entre los documentos incorporados al expediente administrativo, una certificación librada por el Jefe del Servicio de Hematología del Complejo Hospitalario "Arquitecto Marcide - Prof. Novoa Santos" de Ferrol, en la que se hace constar que la bolsa de sangre, transfundida a Don Claudio en la operación realizada en el Servicio de Traumatología de ese Centro el día 8 de junio de 1981, pertenecía a un donante perfectamente identificado, que fue sometido a un análisis el día 10 de noviembre de 1994, cuyos resultados se adjuntan también, informando la Unidad de Microbiología del propio Centro que no presenta hepatitis C.

Cuestiona el recurrente la exactitud de dichos datos, pero no podemos dudar de ellos mientras no se demuestre que son falsos, y ningún indicio existe que nos permita dudar de su verosimilitud por más que la vía ordinaria de contagio del VHC sea la transfusión de sangre, ya que no existe certeza de que el recurrente no fuese sometido a cualquier otra transfusión sanguínea o no hubiese sido contagiado de cualquier otra manera por vía parenteral, y, en consecuencia, no podemos aceptar que exista nexo causal entre aquella transfusión sanguínea acaecida en el curso de una intervención quirúrgica, practicada el día 8 de junio de 1981, y la hepatopatía que sufre, lo que impide declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración.

En todo caso debe saber el recurrente que esta Sala ha declarado en su Sentencia de 25 de noviembre de 2000 (recurso de casación 7541/96), siguiendo el criterio jurisprudencial de la Sala Cuarta de este mismo Tribunal Supremo recogido en sus Sentencias de 22 de diciembre de 1997 (recurso 1969/93), 3 de diciembre de 1999 (recurso 3227/98), 5 de abril de 2000 (recurso 3948/98) y 9 de octubre de 2000 (recurso 2755/99), que, cuando el virus VHC ha sido inoculado con anterioridad a su aislamiento (hallazgo ocurrido ocho años después de la transfusión de sangre a la que dicho recurrente achaca su contagio), no era posible detectar su presencia en la sangre transfundida, de manera que en esos casos no resulta exigible a la institución sanitaria responsabilidad patrimonial alguna por la contaminación sufrida, salvo que hubiera sido dicha sangre donada por un enfermo diagnosticado de hepatitis no A no B, pues, si no se había aislado el virus VHC y no existían marcadores para detectarlo, la infección no puede considerarse una lesión o daño antijurídico porque el riesgo de soportarlo recae sobre el paciente.

En nuestra citada Sentencia de 25 de noviembre 2000 (recurso de casación 7541/96, fundamento jurídico sexto) hemos expresado que « tanto si se considera, como hace la Sala Cuarta, un hecho externo a la Administración sanitaria como si se estima un caso fortuito por no concurrir el elemento de ajenidad al servicio, que esta Sala ha requerido para apreciar la fuerza mayor (Sentencias de 23 de febrero, 30 de septiembre y 18 de diciembre de 1995, 6 de febrero de 1996, 31 de julio de 1996 -recurso de casación 6935/94, fundamento jurídico cuarto-, 26 de febrero de 1998 -recurso de apelación 4587/91-, 10 de octubre de 1998 - recurso de apelación 6619/92, fundamento jurídico primero-, 13 de febrero de 1999 - recurso de casación 5919/94, fundamento jurídico cuarto-, 16 de febrero de 1999 -recurso de casación 6361/94, fundamento jurídico quinto- y 11 de mayo de 1999 -recurso de casación 9655/95, fundamento jurídico sexto), lo cierto es que resultaba imposible, según el estado de la ciencia y de la técnica, conocer al momento de la transfusión si la sangre estaba contaminada por el virus C de la hepatitis, de manera que su posible contagio era un riesgo que debía soportar el propio paciente sometido a la intervención quirúrgica, en la que fue necesario llevar a cabo tal transfusión, ya que nadie ha puesto en duda que aquélla y ésta se realizasen para atender al restablecimiento de la salud del enfermo, razón por la que ese contagio no fue un daño antijurídico y, por consiguiente, no viene obligada la Administración a repararlo al no concurrir el indicado requisito exigible por la doctrina jurisprudencial (Sentencias de esta Sala de 22 de abril y 26 de septiembre de 1994, 1 de julio y 21 de noviembre de 1995, 5 de febrero de 1996, 18 de octubre de 1997, 13 de junio de 1998 -recurso de casación 768/94, fundamento jurídico quinto-, 24 de julio de 1999 .recurso contencioso-administrativo nº 380/1995- y 3 de octubre de 2000 -recurso de casación 3905/96) para que nazca la responsabilidad patrimonial de la Administración, y que ahora contempla expresamente el artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, al disponer que "Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley........", pues lo contrario convertiría a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales, lo que no resulta acorde con el significado de la responsabilidad extracontractual aunque sea objetiva o por el resultado, como declaró esta Sala, entre otras, en su Sentencia de 7 de febrero de 1998 (recurso de casación 6282/93, fundamento jurídico tercero)».

En definitiva, si bien procede declarar que ha lugar al recurso de casación por ser estimable el motivo primero, lo que determina la anulación de la sentencia recurrida, la acción ejercitada debe ser desestimada por las razones que acabamos de exponer, de modo que cada parte habrá de satisfacer sus propias costas causadas en este recurso, conforme al artículo 102.2 de la Ley de esta Jurisdicción en relación con la Disposición Transitoria Novena de la Ley 29/1998, de 13 de julio, sin que existan méritos para imponer a cualquiera de las partes las producidas en la instancia por no apreciarse en ellas temeridad ni mala fe, según establecen concordadamente el artículo 131.1 de la propia Ley Jurisdiccional y la mencionada Disposición Transitoria.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados así como los artículos 93 a 101 de la Ley de esta Jurisdicción reformada por Ley 10/1992, de 30 de abril, y los artículos 67 a 72 y las Disposiciones Transitorias Segunda 2 y Tercera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.